ADI 6034 – ESTADO DO RIO DE JANEIRO – Relator: Min. Dias Toffoli
Tema: Incidência de ISSQN sobre inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (item 17.25 da lista anexa à LC 116/03)
Em julgamento realizado por meio de sessão virtual, o Plenário do STF julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade apresentada pelo Estado do Rio de Janeiro e fixou a tese: “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”.
O relator, Min. Dias Toffoli, destacou em seu voto não ser possível ao legislador complementar expandir, a seu bel-prazer, o campo da competência tributária atribuída pelo texto constitucional aos municípios. Nesse sentido, lembrou que, a respeito da viabilidade de se adotar interpretação mais ampla do conceito de serviços de qualquer natureza para efeito de incidência do imposto municipal, a Suprema Corte determinou a validade da incidência do ISS sobre: a) planos de saúde (RE nº 651.703/PR, Tema nº 581); b) contratos de franquia empresarial (RE nº 603.136/RJ, Tema nº 300); c) serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loterias, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (RE nº 634.764, Tema nº 700); d) locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, caso essas situações integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja quanto a seu objeto, seja quanto ao valor específico da contrapartida financeira (ADI nº 3.142/DF).
Ponderou, ainda, que no julgamento dos RE nºs 592.905/SC e 547.245/SC, o STF reconheceu a constitucionalidade da incidência do ISS em relação ao leasing financeiro e ao lease-back. Naquela ocasião, o relator, Ministro Eros Grau, ressaltou que restringir a materialidade do imposto apenas a serviço enquadrado em típica obrigação de fazer, como definido pelo direito privado, resultaria na desconsideração da expressão “de qualquer natureza”, constante do aludido dispositivo constitucional. Ademais, o Ministro Eros Grau disse haver, naquelas espécies contratuais atividade de financiamento que, de sua perspectiva, consubstanciaria verdadeiro serviço.
O relator afirmou que, embora a presente discussão envolva o ICMS-comunicação e não o ICMS-mercadoria, deve ser adotado o critério objetivo para a solução da controvérsia, segundo o qual caso a atividade esteja definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza tributável pelo imposto municipal, deve apenas esse incidir, ainda que ela envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na própria lei. Sendo assim, caso a atividade consista em operação de circulação de mercadoria com serviço não definido por aquela lei complementar, deve incidir apenas o imposto estadual.
Por fim, ressaltou que ainda que se considere essa atividade como mista ou complexa, por envolver serviço conectado, em alguma medida, com comunicação, o simples fato de ela estar prevista em lei complementar como tributável pelo imposto municipal já afastaria a pretensão de se fazer incidir o ICMS-comunicação. E que, a interpretação histórica e a jurisprudência do STF corroboram a compreensão de que a atividade mencionada no dispositivo questionado pode, sim, ser incluída no âmbito de incidência do ISS.
