ADI 5576 – CNS – Relator: Min. Roberto Barroso
Tema: Incidência de ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador
Julgando a ADI 5576, o STF manteve sua jurisprudência no sentido de impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, devendo, sobre esses, incidir o ISS, seja o software padronizado ou elaborado por encomenda.
O Plenário manteve o entendimento fixado nas ADIs 1645 e 5659, julgadas em 24.02.2021, no sentido de que as operações em debate são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. E, nesse contexto, o legislador complementar, buscando dirimir o conflito de competência tributária, no subitem 1.05 da lista de serviços tributárias pelo ISS anexa à LC 116/03, preveu o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador”.
Assim, a Corte entendeu que essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa, e, nesse sentido, quanto ao caso concreto, realizou interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da LC 87/96 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo n 6.374/89, ora impugnadas.
Com relação à modulação dos efeitos, de maneira idêntica às ADIs 1945 e 5659, atribuiu eficácia prospectiva aos efeitos dessa decisão, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das referidas ações diretas de inconstitucionalidade, considerando a modificação do entendimento do STF sobre o tema. Ressalvada da modulação, porém, as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. Com relação à modulação, restou vencido apenas o Ministro Marco Aurélio.
O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o relator, tendo em vista o atual entendimento da Corte, entretanto, ressalvou seu entendimento no sentido da incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e de ICMS sobre softwares padronizados, isto é, comercializados em escala industrial e massificados.
