RE 1167509 – SINDICATO DAS EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE DADOS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA DO ESTADO DE SÃO PAULO x MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Constitucionalidade de lei municipal que obriga o prestador de serviços estabelecido em outra municipalidade que execute atividades no município pertinente a nele se cadastrar, sob pena de retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) pelo tomador dos serviços
Em ambiente virtual, o Plenário do STF finalizou o julgamento do Tema 1020 da repercussão geral e fixou a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços — ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
Prevaleceu o entendimento do relator, Min. Marco Aurélio que, em seu voto, sustentou que, a pretexto de afastar evasão fiscal, o Município de São Paulo estabeleceu obrigação de cadastramento de contribuintes submetidos a imposição tributária de outra municipalidade. Além disso, segundo o ministro, a lei municipal impôs um ônus tributário como penalidade pelo descumprimento da referida obrigação, consistente na retenção do ISS por parte do tomador sediado em São Paulo.
O relator afirmou que a criação de encargos por quem não integra a relação jurídica tributária é inconstitucional, e contraria a Lei Complementar nº 116/03 pois, se não há competência para instituição do tributo, tampouco é possível criar obrigação acessória.
Entendeu, além disso, configurada a afronta ao artigo 152 da Constituição Federal, ao se estabelecer tratamento diferenciado a contribuintes em razão da procedência do serviço, notoriamente em face de estabelecimentos situados fora do Município.
O relator foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Nunes Marques e Luís Roberto Barroso, tendo ficado vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia, que julgavam constitucional a exigência de cadastramento dos prestadores de serviço não estabelecidos no território do respectivo município, mas que lá efetivamente prestam seus serviços.
Antes do referido julgamento pelo STF, já havia entendimento do STJ considerando ilegítima a punição imposta pela lei municipal pela falta da realização do cadastro: a retenção pelo tomador sediado na Capital do ISS devido relativamente à operação, embora admitindo o cadastro em si. Segundo o STJ, tal retenção implica “bis in idem”. (AREsp 884451/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 29/08/2019).
Ademais, o TJSP já vinha entendendo que lei municipal não pode sobrepor-se à regra geral de competência prevista no art. 3º da LC 116/2003, que define ser devido o imposto no local do estabelecimento prestador. Desse modo, o TJSP vinha afirmando que, a falta de inscrição no Cadastro de Prestadores de Serviços de outros Municípios (CPOM) não pode gerar a retenção do ISS, especialmente quando o tributo já foi pago ao município onde está estabelecido o prestador. Segundo o tribunal bandeirante, o descumprimento de obrigação acessória poderia sujeitar a parte a penalidade, e não a uma imposição tributária, sob pena de bitributação.
