RE 714139 – LOJAS AMERICANAS S.A x ESTADO DE SANTA CATARINA – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS
O Plenário do STF iniciou a análise do Tema 745 da repercussão geral relativa a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Entretanto, o julgamento foi suspenso após pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
No julgamento realizado em ambiente virtual, o relator, Ministro Marco Aurélio, proferiu voto no sentido do parcial provimento ao extraordinário, reconhecendo o direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei Estadual/SC nº 10.297/96 e propôs a seguinte tese de repercussão geral: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
De acordo com o Min. Marco Aurélio, no caso concreto, o legislador estadual previu alíquotas diferenciadas do ICMS, considerando energia elétrica e telecomunicação no grupo em que contidos produtos supérfluos, prevendo tributação no patamar de 25%, ao passo que as operações em geral ficam sujeitas a 17%. Desta forma, adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade, o que demonstra a nítida contrariedade à Constituição Federal, uma vez ser inequívoco que se trata de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir carga tributária inversa da imprescindibilidade.
O relator asseverou, ainda, que o desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivo contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional. Portanto, levando em conta a calibragem das alíquotas instituídas pela norma local, entende que impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%.
Ocorre que o Ministro Alexandre de Moraes, inaugurando divergência, apresentou voto asseverando que cumpre ao STF definir se a seletividade do ICMS é de observância obrigatória ou facultativa pelos Estados e, ainda, se sua aplicabilidade deve se dar única e exclusivamente em função da essencialidade do produto. Com relação à energia elétrica, o Ministro consignou que da análise da legislação estadual em debate, verifica-se que o Estado de Santa Catarina aplicou o princípio da seletividade do ICMS nas operações com energia elétrica em conjunto com o princípio da capacidade contribuinte imprimindo-lhe efeitos extrafiscais, o que, a seu ver, está em sintonia com a Constituição Federal. Desse modo, entende ser perfeitamente aplicável ao princípio da seletividade do ICMS conjuntamente com o da capacidade contributiva.
De outro giro, com relação à seletividade da alíquota do ICMS sobre os serviços de telecomunicação, o Ministro Alexandre de Moraes assevera que o Estado de Santa Catarina adotou alíquota majorada (25%) para tais serviços desconsiderando por completo sua essencialidade, sem apresentar qualquer justificativa amparada pela Constituição Federal. Desse modo, afirma que o entendimento firmado até então a respeito da alíquota diferenciada do ICMS incidente sobre a energia elétrica não se aplica aos serviços de comunicação, inexistindo, tanto no acórdão recorrido, quanto em contrarrazões recursais, quaisquer justificativas para adoção de alíquota majorada de 25%, quando a alíquota incidente para as mercadorias e serviços em geral é de 17%.
Nestes termos, diverge do relator para dar parcial provimento ao recurso extraordinário, apenas para afastar a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, aplicando-se a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral. Com relação a tese para o Tema 745 da repercussão geral, propõe: “ I. Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155, §2º, III, da CF a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contributiva; II. O ente tributante pode aplica alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido e/ou da destinação do bem e; III. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS”.
Logo em seguida, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, aguardam os demais.
