ARE 1255885 – ANA FUMIE YOKOYAMA x ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL – Relator: MINISTRO PRESIDENTE
Tese: Incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Tema 1099 da Repercussão Geral
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral acerca do tema que trata sobre incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distinto, reafirmando a jurisprudência dominante sobre a matéria pela não incidência da cobrança.
Devido as múltiplas decisões proferidas sobre essa matéria, e por se tratar de questão pacífica em ambas as Turmas do STF, o tema foi submetido à sistemática da repercussão geral, ocasião em que a Corte fixou a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
O Recurso extraordinário, escolhido como leading case, discute se incide o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos com fundamento no Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul e no art. 12 da Lei Complementar 87/1997, tendo em vista a existência de ato mercantil ou transferência de propriedade. Sustenta a Recorrente que a hipótese de incidência de ICMS extraída da ordem constitucional se limita aos atos de mercancia, caracterizados pela circulação jurídica do bem na qual há transferência de sua propriedade. O contribuinte justifica que não basta o deslocamento físico ou econômico do bem no caso de semoventes.
O Estado do Mato Grosso do Sul, entretanto, vinha defendendo que não há, em sede constitucional, a vedação da incidência na hipótese, ao passo que o art. 12, I, da Lei Complementar 87/1996 preconizaria a tributação de ICMS sobre as saídas de mercadoria de estabelecimento, ainda que para outro do mesmo titular. Defendia, ainda, não existir ofensa ao princípio da legalidade, porque haveria parâmetros legais estaduais e nacionais que viabilizariam a exação. Assim, seria devida a tributação em operação de circulação de mercadorias no ciclo de circulação da riqueza entre contribuintes autônomos, embora em concreto correspondam ao mesmo proprietário e não haja transferência de titularidade.
Contudo, firmou-se na jurisprudência da Corte, sob a vigência do regime constitucional anterior, o entendimento de que não basta, para a incidência do ICM, o simples deslocamento físico da mercadoria, sendo necessário que a saída decorra de negócio jurídico ou operação econômica. Com base nessa orientação, foram declarados inconstitucionais, por ofensa ao art. 23, II, da Carta de 1969, dispositivos legais editados por diversas unidades federadas, que previam a incidência do ICM no deslocamento de matéria-prima do estabelecimento produtor para o industrial da mesma empresa.
Diante das premissas acima mencionadas, o Ministro Presidente Dias Toffoli, relator do recurso, afirmou que é pacífico na jurisprudência do STF de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS, o que torna irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas.
Assim, no caso concreto, a tese do contribuinte foi acolhida com vistas a determinar que o Estado recorrido se abstenha de cobrar ICMS em situação correspondente à transferência interestadual de bovinos entre estabelecimentos de sua titularidade, sem a configuração de ato mercantil, assim como de promover atos que impeçam essa movimentação. Por outro lado, ordenou que o Estado emita as notas fiscais de produtor rural necessárias para o referido transporte, sem as condicionar ao prévio recolhimento do imposto.
Vale destacar que está tramitando no STF, sem data para julgamento, a ADC nº 49, na qual se busca a declaração de constitucionalidade dos arts. 11, § 3º, inciso II; 12, inciso I; e 13, § 4º, da Lei Complementar nº 87/2006, nos quais se definiu, respectivamente, o princípio da autonomia de estabelecimento, o fato gerador de ICMS também nas hipótese de saída de mercadoria, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e a base de cálculo relativa a essas operações. Na espécie, o governador requerente pleiteia a ratificação da presunção de constitucionalidade desses dispositivos com vistas a afirmar a opção legislativa pela tributação de transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos autônomos do mesmo sujeito passivo.
