RE 784439 – BANCO SUDAMERIS BRASIL S/A x MUNICÍPIO DE MACEIÓ – Relator: Min. Rosa Weber
Tema: Saber se a lista de serviços sujeitos ao ISS admite interpretação extensiva em relação às atividades bancárias
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal concluiu, no último dia 26, o julgamento do recurso extraordinário envolvendo discussão acerca do caráter taxativo da lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal.
O Tribunal, por 7 votos a 4, apreciando o tema 296 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva“, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Marco Aurélio, que acompanhavam a Relatora, mas divergiam quanto à fixação da tese, e o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso.
A ministra relatora, Rosa Weber, delimitou o tema constitucional da seguinte forma: “diante da autonomia dos entes tributantes, poderia o legislador complementar nacional validamente elaborar uma lista taxativa de serviços que seriam os únicos tributáveis pelo ISS?”
De acordo com a ministra, embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviço tudo aquilo que queira, a jurisprudência admite que ela o faça em relação a certas atividades econômicas que não se enquadram diretamente em outra categoria jurídica tributável.
Desta forma, sendo reconhecida a constitucionalidade da opção do legislador complementar de elaborar lista taxativa dos serviços, entendeu que a referida lista, de forma constitucionalmente válida, pode receber interpretação extensiva ou ampliativa, na mesma direção do repetitivo do Superior Tribunal de Justiça, que entendeu que “é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres”.
Destacou, ainda, que tanto da LC 116/2003, quanto do DL 406/1968, por diversas vezes se socorrem da fórmula “e congêneres” para as listas de serviços e, a fim de permitir a obtenção de interpretação mais ampla, as listas recorrem a expressões como “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros”, sendo que, para evitar eventuais interpretações reducionistas, por vezes configuram “inclusive”.
Com estes fundamentos, a relatora fixou ser taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.
RE 607642 – ESPARTA SEGURANÇA LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Dias Toffoli
Tese: Saber se é constitucional a Medida Provisória nº 66/02, a qual inaugurou a sistemática da não cumulatividade da contribuição para o PIS, incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços, com a consequente majoração da alíquota da referida contribuição associada à possibilidade de aproveitamento de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido
O Plenário do STF, apreciando o tema 337 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, é ainda constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo, na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços“.
A empresa questionava a constitucionalidade da sistemática instituída pela Medida Provisória (MP) 66/2002, convertida na Lei 10.637/2002, a qual inaugurou a sistemática da não cumulatividade da contribuição para o PIS, incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços, com a consequente majoração da alíquota da referida contribuição associada à possibilidade de aproveitamento de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido.
O julgamento foi retomado com o voto vista do ministro Marco Aurélio, o qual inaugurou divergência para dar provimento ao extraordinário, por considerar inconstitucional a sistemática instituída pela Medida Provisória (MP) 66/2002, convertida na Lei 10.637/2002. Restou, todavia, vencido.
Em 2017, quando o julgamento foi iniciado, o Ministro Relator, Dias Toffoli, ressaltou que as leis sobre o tema estão em processo de inconstitucionalização, em razão da ausência de critério nas sucessivas alterações legislativas que incluíram setores da economia entre os abrangidos pela não cumulatividade. De acordo com ministro, apesar de verificar a existência de inconsistências nas alterações legais, considera que não seria correto declarar inconstitucionalidade específica apenas para determinados contribuintes, pois entende não haver elementos que evidenciem conduta censurável do legislador.
Na ocasião, o relator observou que a diferenciação em regimes tributários é comum e necessária para evitar desequilíbrios entre os diversos setores da economia. Para ele, a Constituição Federal (artigo 195, § 12) autoriza a coexistência dos sistemas tributários cumulativo e não cumulativo. Salientou que, segundo a norma constitucional, a lei definirá os setores de atividade econômica para o qual as contribuições serão não cumulativas, sem registrar a fórmula que serviria como ponto de partida. Observa que, ao contrário do que ocorre com o IPI e o ICMS, não é permitida a escolha entre a incidência de uma ou outra técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento.
Assim, embora se reconheça que, neste caso, haja maior liberdade para discriminar a não cumulatividade, consignou que isso não significa que o legislador possa querer ou prever tudo. Para o ministro, como foi feita a opção pela coexistência dos regimes, o legislador deve ser coerente e racional ao definir os setores da economia que se submeterão a cada uma das sistemáticas de cobrança do tributo, a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais ou discriminações arbitrárias e injustificadas. Destacou que, como se trata de contribuições calculadas com base na receita ou faturamento, sua não cumulatividade deve vista como técnica voltada a evitar o chamado “efeito cascata”.
Segundo o entendimento do relator, estando presentes a racionalidade e a coerência do ato legislativo discriminatório, não há ofensa ao princípio da igualdade. No caso específico do setor de serviços, ao qual pertence a empresa recorrente, o ministro salienta que não há tratamento discriminatório entre empresas que tem muito gasto com mão de obra e as que tem pouco, pois a base de cálculo é o faturamento e não os repasses às pessoas físicas. Acompanharam o relator os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.
RE 599316 – UNIÃO x FRICASA ALIMENTOS S/A – Relator: Min. Marco Aurélio
Tese: Saber se a limitação temporal para o aproveitamento de créditos de PIS E COFINS ofende os princípios constitucionais do direito adquirido, da irretroatividade da lei tributária e da segurança jurídica.
O Plenário do STF, rechaçando a tese defendida pela União, fixou a seguinte tese para o Tema 244 da Repercussão Geral: “Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004”.
Os ministros da Suprema Corte entenderam que a limitação temporal do aproveitamento dos créditos decorrentes das aquisições de bens para o ativo imobilizado realizadas até 30 de abril de 2004, no regime não-cumulativo do PIS e COFINS, ofende os princípios constitucionais do direito adquirido, da irretroatividade da lei tributária, da segurança jurídica e da não-surpresa.
A União defendia que o artigo 31 da Lei nº 10.865/2005, que prevê: “É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004”, não ofenderia ao princípio da irretroatividade, uma vez que os atos praticados antes da entrada em vigor da referida lei não foram por ela afetados, bem como ausência de ofensa à segurança jurídica, visto que o próprio caput do dispositivo supracitado ressalvou claramente que a vedação por ela instituída só se aplicaria a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação da lei, respeitando a anterioridade nonagesimal. E, ainda, que o direito ao creditamento pela depreciação dos bens do ativo imobilizado não constitui um direito adquirido, mas um direito de aquisição sucessiva podendo ter o seu exercício alterado pela legislação de regência da matéria.
Todavia, o STF definiu ser inconstitucional a vedação ao creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004, prevista no artigo 31 da Lei nº 10.865/2004, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia.
RE 596832 – POSTO DE GASOLINA REI DE MESQUITA LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Marco Aurélio
Tese: Saber se é constitucional a restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS quando a base de cálculo inicialmente estimada for superior à base de cálculo real, considerado o regime de substituição tributária.
O Plenário do STF, apreciando o tema 228 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário do contribuinte e fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida“.
O recurso extraordinário foi interposto visando a discussão acerca do cabimento de restituição dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS quando a base de cálculo inicialmente estimada for superior à base de cálculo real, considerado o regime de substituição tributária.De acordo com o relator, Ministro Marco Aurélio, o erário não pode se apropriar de valor que não corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido. E, ainda, destacou que o cálculo por estimativa é sempre provisório, e deve se seguir do acerto quando se tiver conhecimento do valor do negócio jurídico.
RE 587108 – WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL S/A x UNIÃO – Relator: Min. Edson Fachin
Tese: Inconstitucionalidade das alíquotas de PIS e COFINS a incidirem sobre os estoques existentes no sistema cumulativo
O STF, retomando a análise do tema 179 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “Em relação às contribuições ao PIS/COFINS, não viola o princípio da não-cumulatividade a impossibilidade de creditamento de despesas ocorridas no sistema cumulativo, pois os créditos são presumidos e o direito ao desconto somente surge com as despesas incorridas em momento posterior ao início da vigência do regime não-cumulativo“.
O julgamento retornou à pauta da Corte após pedido de vista antecipado do Ministro Marco Aurélio em 2018. Todavia, após analisar o recurso, o ministro entendeu por acompanhar integralmente o voto do relator, Min. Edson Fachin, e negar provimento ao recurso extraordinário.
Na ocasião em que foi iniciado o julgamento, o Ministro Relator, Edson Fachin, apresentou o voto no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, ao fundamento de que o poder constituinte derivado autorizou o legislador ordinário à previsão de regime legal não-cumulativo do PIS/COFINS para determinados setores ou atividades econômicas, assim como, a substituição gradativa da contribuição sobre a folha de salário pelo PIS/COFINS não-cumulativos. De acordo com o relator, sendo um crédito presumido, trata-se, a rigor, de uma concessão feita pelo legislador no intuito de minimizar os impactos da alteração dos regimes de tributação que acabou importando na majoração das alíquota, ressaltando que parece ser uma escolha coerente com o sistema jurídico-tributário constante na Constituição e, por isso, propõe a negativa de provimento do recurso extraordinário.
A empresa visava a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 11, §1º, da Lei 10.637/02, e 12, §1º, da Lei 10.833/03. Alegava que a regra de transição do regime cumulativo para o não-cumulativo é incompatível com o princípio da não-cumulatividade, bem como, que a apuração do crédito relativo aos bens havidos em estoque através de alíquotas menores (0,65% – PIS e 3,0% – COFINS), em contraposição às alíquotas maiores (1,65% de PIS e 7,6% de COFINS) aplicáveis ao débito (receita ou faturamento) no regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS, representam frontal violação ao princípio da isonomia, ante o tratamento diferenciado de duas situações de idênticos efeitos.
