Tema: a) decidir sobre a legitimidade passiva ad causam (se do INSS ou da Fazenda Nacional) nas ações em que empregadores pretendem reaver valores pagos a empregadas gestantes durante a pandemia de Covid-19; b) definir se é possível enquadrar como salário-maternidade a remuneração de empregadas gestantes que foram afastadas do trabalho presencial durante o período da pandemia de Covid-19, nos termos da Lei n. 14.151/2021, a fim de autorizar restituição ou compensação tributária desta verba com tributos devidos pelo empregador – Tema 1290 dos recursos repetitivos.
REsp 2160674 – FAZENDA NACIONAL x NOVO MILLENIUM MOVEIS LTDA – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
Julgamento conjunto: REsp 2153347.
Analisando o tema 1290 dos recursos repetitivos, os ministros da 1ª Seção definirão se a remuneração de empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial durante a pandemia de Covid-19, nos termos da Lei n. 14.151/2021, pode ser enquadrada como salário-maternidade para fins de restituição ou compensação tributária com tributos devidos pelo empregador. Além disso, decidirão sobre a legitimidade passiva ad causam do INSS ou da Fazenda Nacional nas ações em que empregadores buscam reaver valores pagos às empregadas gestantes durante a pandemia.
A Fazenda Nacional defende a tese de que a remuneração paga à empregada gestante impossibilitada de trabalhar remotamente durante a emergência de saúde pública constitui encargo do empregador. Fundamenta seu argumento na Lei 14.151/2021, que, segundo sua interpretação, não contemplou a suspensão do contrato de trabalho. Sustenta, ainda, não haver amparo jurídico para o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos como salário-maternidade. Quanto à legitimidade ad causam, afirma não possuí-la, indicando que a demanda deve ser direcionada ao INSS.
O Ministério Público Federal emitiu parecer reconhecendo a legitimidade ad causam da Fazenda nas ações em que empregadores buscam reaver valores pagos a empregadas gestantes durante a pandemia. Contudo, concluiu pela impossibilidade de enquadrar como salário-maternidade os pagamentos feitos às gestantes afastadas das atividades presenciais durante a emergência de saúde pública, conforme a Lei 14.151/2021, para fins de compensação com contribuições previdenciárias e parafiscais futuras.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região acolheu as alegações dos contribuintes, entendendo que os ônus financeiros do afastamento de empregadas gestantes, por força da Lei 11.451/2021, devem ser suportados pela seguridade social. Reconheceu, assim, o direito à exclusão desses pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, fundamentando-se no entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 72 (“É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”). Autorizou-se a compensação tributária, com incidência da Taxa SELIC sobre o indébito reconhecido.
Há manifestação ressaltando que esse benefício existe desde antes da pandemia de COVID-19 e da Lei nº 14.151/21, e que o coronavírus, sendo considerado um agente insalubre, justificaria por si só a concessão do salário-maternidade às gestantes e lactantes afastadas, sem possibilidade de trabalho remoto, independentemente das disposições da Lei nº 14.151/21.
O TNU, no tema 335, caracterizou o vírus da COVID-19 como agente nocivo biológico e ubíquo que inviabilizou a presença da empregada gestante na empresa. Reconheceu o risco enfrentado pelas gestantes no trabalho presencial durante o período pandêmico, destacando que o distanciamento social foi uma das principais medidas de contenção do vírus. Assim, fixou a tese: “Enquadra-se como salário-maternidade a remuneração paga às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21, quando comprovada a incompatibilidade com o trabalho à distância e for inviável a alteração de suas funções”.
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