Tema: Aproveitamento do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de empresa-veículo.
REsp 2152642 – FAZENDA NACIONAL x VIACAO JOANA D’ARC S/A – Relator: Ministro Francisco Falcão.
Os ministros da 2ª Turma poderão apreciar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão do TRF da 2ª Região. Este acórdão anulou o auto de infração lavrado contra o contribuinte, atestando ser possível o aproveitamento do ágio decorrente de incorporação de empresas. A decisão faz menção ao Recurso Especial 1499042, com as seguintes balizas: “i) O fato de a conduta ser intencional (artificial) não traz qualquer vício. Seria estranho supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária lícita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental; ii) Decisões favoráveis ao aproveitamento de ágio têm sido proferidas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), com o cancelamento de autos de infração que impunham vultosas dívidas fiscais, inclusive nas hipóteses de operações de incorporação reversa.”
O Fisco argumenta que essa prática configura-se como planejamento fiscal abusivo, visando fabricar despesa tributária por meio de reestruturações societárias realizadas dentro do grupo empresarial. O único propósito seria gerar o ágio interno. Assim, tais operações não possuiriam materialidade econômica e não ocorreria a subsunção à norma fiscal redutora de base, prevista no art. 7º da Lei 9.532/1997. Não apresentariam nenhum propósito negocial ou substrato econômico que justificasse sua existência real, tornando impossível a dedução da despesa com sua amortização.
O Fisco alega ainda que, para configurar um ágio real com materialidade econômica, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
i) Existência de duas empresas independentes, sendo que uma, na condição de investidora, decide adquirir um novo investimento;
ii) A investidora paga um sobrepreço (ágio) em relação ao valor contábil da investida por ocasião da aquisição da participação societária;
iii) O fundamento econômico para o pagamento do sobrepreço é a expectativa de rentabilidade futura pelo novo investimento;
iv) Ocorre um efetivo dispêndio para pagar o preço e sobrepreço, representado por um custo financeiro ou econômico arcado pela investidora.
Afirma-se que o não atendimento desses requisitos indica a ausência de materialidade econômica do negócio que permite o registro e a dedução fiscal do ágio. Isso configuraria, assim, planejamento tributário abusivo e ilegal com a finalidade única de gerar ganhos de natureza fiscal.
O Fisco argumenta que o benefício fiscal deve ser interpretado restritivamente, em respeito ao art. 111 do CTN e ao art. 150, § 6º, da Constituição. Nesse prisma, o ágio admitido fiscalmente pela legislação é “aquele gerado em uma operação real de aquisição de investimento societário, por meio da fixação de um justo preço em condições de mercado, representado por um custo econômico ou financeiro efetivamente suportado pela adquirente. Situação somente possível nos negócios realizados entre partes independentes, que não pertencem ao mesmo grupo econômico e não estão sujeitas ao mesmo controlador”.
A empresa, por sua vez, alega que a operação ocorreu em 2007, período anterior à Lei 12.973/2014, quando não havia vedação à amortização de ágio interno, seja pela contabilidade, seja pelo direito vigente. Sustenta, ainda, que não há provas nos autos de dolo ou simulação, e que eventual análise desses institutos exigiria reavaliação de fatos e provas.
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