Tema: Admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema n.º 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal – Tema 1245 dos recursos repetitivos
REsp 2054759 – SUPERALVO SUPERMERCADO LTDA E FILIAL(IS) x FAZENDA NACIONAL
REsp 2066696 – GDM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA x FAZENDA NACIONAL
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Por meio do Tema Repetitivo 1245, a 1ª Seção do STJ definiu ser admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado anterior a 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF.
Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 69 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Quatro anos depois, em 13 de maio de 2021, os ministros reconheceram a necessidade de modulação de efeitos do leading case. Eles definiram que a produção de efeitos do julgado seria válida após 15 de março de 2017, data em que foi julgado o mérito do tema com repercussão geral.
A discussão central aborda a aplicabilidade da Súmula 343/STF às ações rescisórias propostas pela Fazenda Nacional. Estas visam rescindir decisões transitadas em julgado que aplicaram a tese do Tema 69/STF, sem considerar a modulação posteriormente definida pelo STF. A Súmula 343/STF estabelece: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
Prevaleceu a posição intermediária proposta pelo ministro Gurgel de Faria, que entendeu que os §§ 5º e 8º do artigo 535 do CPC estabelecem uma hipótese específica para ação rescisória. Esta é cabível em casos em que uma decisão transitada em julgado contraria posição vinculante posteriormente prevalecente no Supremo.
Assim, compreendeu-se que o dispositivo visa permitir a revisão de decisões que, embora tenham seguido entendimento consolidado à época, destoam de novas orientações fixadas pelo STF no âmbito do controle de constitucionalidade.
No voto, o ministro Gurgel também abordou o controle difuso em casos de repercussão geral. Para ele, a decisão que a Fazenda Nacional pretende rescindir possui vício de inconstitucionalidade qualificada, pois não se harmoniza com parte dos efeitos do Tema 69 da repercussão geral, especificamente quanto à modulação posterior do Supremo. A sentença exequenda aplica a norma de forma divergente da determinação vinculante do STF, ofendendo a supremacia constitucional. Nesse contexto, salientou que o fisco buscou rescindir a decisão na execução do título, reforçando a pertinência do artigo 535, §§ 5º e 8º do CPC.
O ministro também aderiu à divergência iniciada pelo ministro Herman Benjamin sobre a inaplicabilidade da Súmula 343 e do Tema 136, ambos do Supremo. Entendeu que estas normas disciplinam hipóteses de cabimento da rescisória com base no artigo 966, V, do CPC, sem considerar o artigo 535, §§ 5º e 8º do CPC. Compreendeu que o contexto dessas orientações se associava à hipótese tradicional de rescisória por ofensa a literal disposição de lei (artigo 485, V do CPC), atualmente entendida como violação manifesta de norma jurídica, e não à hipótese de rescisão por coisa julgada inconstitucional.
Alertou que o fundamento para acolher a rescisória não é o artigo 966, V, do CPC, mas o art. 535, §§ 5º e 8º do CPC. Destacou que esta previsão é posterior à Súmula 343/STF e ao Tema 136 da repercussão geral, enfatizando que, até que o Supremo declare sua inconstitucionalidade, o dispositivo deve ser considerado válido e aplicável.
Afastando ainda a aplicação da Súmula 343/STF e do Tema 136 da repercussão geral, observou que, embora a Suprema Corte tenha limitado a exceção da súmula aos casos de controle concentrado de constitucionalidade, o tema deve ser interpretado à luz do contexto jurídico atual. Relembrou que no julgamento da AR 4443 em 2019, mencionou-se a probabilidade de o STF continuar debatendo o alcance da Súmula 343/STF nos casos de repercussão geral, já que seu afastamento até então só era permitido em decisões de controle abstrato de constitucionalidade.
Entendeu que o STF tem sinalizado uma aproximação entre os controles concentrado e difuso de constitucionalidade, admitindo que decisões do último também possam excepcionar a aplicação da Súmula 343 do STF. Isso, em sua interpretação, tornou-se mais evidente após os julgamentos dos temas 881 e 885 pelo STF. Contudo, compreendeu que essa discussão não deve resultar na fixação de uma tese jurídica no âmbito desse recurso repetitivo, pois cabe ao Supremo revisar o Tema 136 da repercussão geral à luz das alterações supervenientes.
Não prevaleceu, portanto, a posição apresentada no voto do relator, Min. Mauro Campbell Marques, favorável aos contribuintes. Ele compreendia que: “i) havendo jurisprudência oscilante ou total ausência de precedente ao tempo do julgamento do acórdão rescindendo, somente julgado posterior, em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo STF, é capaz de afastar a incidência da Súmula 343/STF; e ii) é inadmissível a rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF”.
Embora as razões de decidir apresentadas pelo Min. Herman Benjamin, inaugurando divergência ao relator, não tenham prevalecido, manteve-se a fixação da tese por ele proposta: “Nos termos do art. 535, §8º do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF”. Para o ministro Herman, não havia que se falar em orientação pacífica à época da prolação do acórdão, visto que a própria definição da tese de repercussão geral só se deu integralmente com o julgamento dos embargos de declaração que, integrando o acórdão de mérito, modulou os efeitos do julgado.
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