Tema: Admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema n.º 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal – Tema 1245 dos recursos repetitivos
REsp 2054759 – SUPERALVO SUPERMERCADO LTDA E FILIAL(IS) x FAZENDA NACIONAL
REsp 2066696– GDM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA x FAZENDA NACIONAL
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Um pedido de vista formulado pelo ministro Gurgel de Faria suspendeu a análise do Tema repetitivo 1245 que poderá definir se é admissível ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
O relator, ministro Mauro Campbell, apresentou voto no sentido da impossibilidade de admissão de ação rescisória pela Fazenda Nacional para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, propondo a seguinte fixação de tese: “i) em havendo jurisprudência oscilante ou total ausência de precedente ao tempo do julgamento do acórdão rescindendo, somente julgado posterior, em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo STF, é capaz de afastar a incidência da Súmula 343/STF; e ii) é inadmissível a rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021, à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF”.
De acordo com o ministro, a principal discussão de fundo diz respeito à aplicabilidade da Súmula 343/STF às ações rescisórias propostas pela Fazenda Nacional, a fim de rescindir decisões transitadas em julgado que aplicaram a tese constante do Tema 69/RG e que não levaram em consideração essa mesma modulação, porque somente o foi definido pelo STF posteriormente. Nos casos concreto, compreendeu estar diante de uma hipótese de não cabimento da ação rescisória fazendária, porque a modulação de efeitos do julgado cuja aplicação é pretendida pela Fazenda Nacional somente foi realizada posteriormente pelo STF em julgado datado de 13/05/2021. Em contrapartida, o julgado que se pretende rescindir data de 30/08/2018. Para ele, antes de 13/05/2021, não havia norma capaz de ser violada a ensejar a rescisória.
Justificou ser o caso é de aplicação da Súmula 343/STF, pois se está diante de rescisória ajuizada no TRF para rescindir decisão do próprio TRF, que foi prolatada de acordo com a jurisprudência dominante do STF à época. Sobre este ponto, reforçou que o acórdão rescindendo, proferido pelo tribunal de piso em favor do contribuinte, estava em absoluta consonância com a tese até então estabelecida pela Suprema Corte, porquanto a modulação, que injetou nova norma no ordenamento jurídico, apenas se deu em julgamento posterior.
Visando reforçar o cabimento da Súmula 343/STF, o relator destacou a nova jurisprudência construída a partir do julgamento do Tema 136 pelo Plenário do STF, consignando que as ações rescisórias propostas pela Fazenda Nacional em matéria constitucional tributária, com base na violação manifesta de norma jurídica, irão esbarrar na incidência da referida súmula se o órgão fazendário não demonstrar: i) a existência de jurisprudência pacífica contrária ao acórdão rescindendo contemporânea ao julgamento; e ii) a existência de julgado atual do STF, em sede de controle concentrado, contrário ao acórdão rescindendo. Nesse ponto, alegou que reside sua divergência com a Fazenda Nacional e com todos aqueles que defendem a tese de que o óbice da Súmula 343/STF somente seria aplicável se o Supremo Tribunal Federal, à época em que proferido o acórdão rescindendo, tivesse jurisprudência no mesmo sentido do acórdão rescindendo, havendo coincidência dos julgados naquele tempo e tendo o STF mudado de posição depois, hipótese de mutação constitucional. Para ele, essa hipótese é apenas uma daquelas em que incide a Súmula 343/STF, não a única, como deseja o órgão fazendário.
Por essa razão, entendeu que a primeira regra geral é que a Súmula 343/STF deve ser observada em situação jurídica na qual haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma. A segunda, situação específica, o mesmo verbete deve ser observado quando o STF tenha sinalizado ótica coincidente com a revelada na decisão rescindenda. A terceira, a exceção a essa regra, o verbete da súmula não deve ser observado em situação jurídica na qual existente controle concentrado de constitucionalidade.
Com estes fundamentos, concluiu que a ação rescisória manejada pela Fazenda Nacional encontra óbice na Súmula 343/STF, porquanto o acórdão rescindente foi julgado pelo TRF em 30/08/2008 com base em entendimento ao tempo vigente do Plenário do STF, que somente foi alterado posteriormente pelo julgado dos embargos de declaração no RE 574706 (Tema 69/RG), firmando-se, a partir de então, a seguinte tese de modulação: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, ressalvadas as ações judiciais e administrativas, protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento (13/05/2021).
Na sequência, apresentou voto divergente o ministro Herman Benjamin para negar provimento ao recurso especial, propondo a seguinte tese repetitiva: “Nos termos do art. 535, §8º do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF”. Entretanto, ponderou que, caso os demais ministros entendam por abranger o enfrentamento da Súmula 343/STF, a redação seja reformulada da seguinte forma: “A ação rescisória em matéria constitucional revela-se incabível, nos termos da Súmula 343/STF, apenas na hipótese em que ao tempo de sua prolação o acórdão rescindendo estiver em conformidade com precedente do Plenário do STF ou com a jurisprudência dominante, ainda que qualquer deles tenha sido posteriormente alterado”.
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