Tema: Necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida – Tema 1191 dos recursos repetitivos
REsp 2035550 – AUTO POSTO ESPLANADA LTDA x ESTADO DE MINAS GERAIS
REsp 2034975 – ESTADO DE MINAS GERAIS x POSTO FLORENCA LTDA
REsp 2034977 – ESTADO DE MINAS GERAIS x SUPERMERCADO JK LTDA
Relator: Ministro Herman Benjamin
A 1ª Seção poderá apreciar o Tema repetitivo nº 1191 que trata sobre a necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Os contribuintes apontam violação ao art. 166 do CTN, sob o fundamento de que seria inaplicável o referido dispositivo para a hipótese de restituição de diferenças de ICMS/ST pelo substituído tributário em razão de venda de mercadoria por valor inferior à base de cálculo presumida. Argumentam que não se pode confundir a repercussão jurídica de um tributo, que é do que realmente trata o art. 166 do CTN, com a repercussão econômica. Justificam que todo tributo repercute economicamente, já que os agentes econômicos atuam no mercado visando o lucro. Entretanto, a repercussão jurídica somente ocorre por força de lei e nada tem a ver com a composição de preços adotada pelo contribuinte substituído.
O Estado de Minas Gerais defende que não poderia o TJMG deixar de aplicar a regra do art. 166 do CTN, tendo em vista que o STF remeteu às instâncias ordinárias a aplicação das regras sobre prescrição, legitimidade, possibilidade de compensação, dentre outras. Afirma que a regra do art. 166 do CTN se aplica ao ICMS, não se fazendo distinção na melhor jurisprudência do STJ, em razão de serem operações submetidas, ou não, ao regime de substituição tributária, até porque, financeiramente, o ônus pode ser sempre transferido a terceiros.
A 1ª Turma possui precedentes no sentido de que deve ser afastada a incidência do art. 166 do CTN aos casos de ICMS-ST, sendo inaplicável os requisitos de tal dispositivo ao pleito repetitório. Já a 2ª Turma possui precedentes condicionando o reconhecimento do direito à demonstração dos requisitos do art. 166 do CTN.
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