Tema: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS – Tema 986 dos recursos repetitivos
REsp 1692023 – ESTADO DE MATO GROSSO x ELTON CARVALHO DA SILVA – Relator: Ministro Herman Benjamin
Os ministros da 1ª Seção deverão analisar os embargos de declaração opostos face ao acórdão que fixou a seguinte tese para o tema 986 dos repetitivos: “a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.
Em síntese, os embargos de declaração trazem fundamentação no sentido de que adotar 21/03/2017 como data para modulação de efeitos não se revela adequado, pois naquele julgamento não é possível dizer que houve alteração da jurisprudência do STJ – o que teria ocorrido efetivamente apenas com o aresto embargado. Ainda nesse sentido, aponta-se que condicionar a modulação, ao alcançar apenas contribuintes que tenham ajuizado previamente processos judiciais e administrativos se distancia da prática mais comuns dos Tribunais Superiores, que em grande maioria colocam como marco temporal a data da publicação da ata de julgamento de mérito do tema. Assim, a luz da segurança jurídica, argumentam que a modulação deveria abarcar todos os contribuintes que possuíam ação ajuizada até o início de julgamento do recurso.
Alega-se omissão quanto a ausência de enfrentamento ao art. 12 da Lei Kandir, pois se fundamenta que esse dispositivo traz a interpretação que a TUST e a TUSD não representam o valor da mercadoria objeto da operação (energia elétrica). Pelo contrário, são tarifas destinadas a remunerar o uso dos sistemas de transmissão e distribuição do país, compostos de inúmeras linhas administradas por concessionárias de serviço público destinadas a tal fim.
Relembre-se que a modulação de efeitos não alcança contribuintes a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.
Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.
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