EREsp nº 1768224/RS – COOPERATIVA LANGUIRÚ LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Saber se créditos de PIS e COFINS se estendem às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO – Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária
A 1ª Seção do STJ define que o benefício fiscal do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, que determina a manutenção dos créditos mesmo quando as vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, é restrito ao REPORTO.
Prevaleceu o voto do relator, Ministro Gurgel de Faria, que decidiu seguir o entendimento da 2ª Turma do STJ, segundo o qual o benefício fiscal do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de crédito estabelecido pelo legislador para observância do princípio da não cumulatividade.
Em seu voto, o relator mencionou que o regime de arrecadação monofásica caracteriza-se pela concentrada tributação em um único contribuinte do ciclo econômico e que as pessoas jurídicas não enquadradas nessa condição submetem-se à alíquota zero. Por outro lado, o princípio da não cumulatividade dos tributos, de início somente aplicada ao IPI e ao ICMS, traduz-se na possibilidade de se compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, visando a impedir o efeito cascata nas hipóteses de tributação plurifásica, evitando-se que a base de cálculo do tributo em cada etapa seja composta pelos tributos pagos nas etapas anteriores, imposto sobre imposto, de modo que, não havendo incidência do tributo na operação anterior, nada há para ser creditado posteriormente.
Logo, segundo defende, no regime monofásico, como a carga tributária concentra-se em uma única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não há cumulatividade a se evitar.
Afirmou, em complemento, que embora algumas vezes, por opção política, o legislador opte pela geração ficta de crédito como, por exemplo, forma de incentivo a determinados segmentos da economia, como no art. 17 da Lei 11.033/2004, aplicável ao REPORTO (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária), o Poder Judiciário não pode atuar na condição de legislador positivo para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites subjetivos e objetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de sorte a contemplar contribuinte não abrangido ou criar situação mais favorável ao contribuinte a partir da combinação não permitida em lei.
Assim, o relator, seguido da maioria dos ministros, firmou o entendimento de que a regra geral é de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico, podendo o legislador excepcionar, como fez no artigo 17 da Lei 11.033/2004, o que não se aplica ao caso em julgamento.
Restaram vencidos os Ministros Napoleão Nunes e Regina Helena Costa, que firmaram o entendimento de que o benefício fiscal que consiste na manutenção de crédito de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas efetuadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, são induvidosamente extensível as pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, por categórica imposição legal contida no art. 17 da Lei 11.033/2004. Consignaram, ainda, que o fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, a exceção do produtor e importador responsável pelo pagamento do tributo a uma alíquota maior, não se revela como entrave para manutenção dos créditos das aquisições efetuadas pelos contribuintes.
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