Tema: Definir se, na apuração do IRPJ e da CSLL pelas concessionárias do serviço de transmissão de energia elétrica, são aplicáveis de forma autônoma os coeficientes relativos às atividades de prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público (art. 15, § 1º, III, “e”, introduzido pela Lei n. 12.973/2014; e art. 20, I, com redação dada pela Lei Complementar n. 167 /2019, da Lei n. 9.249/1995) – Tema 1415 dos recursos repetitivos.
REsp 2238885 SP – FAZENDA NACIONAL x CGI – TRANSMISSORA CAMPINA GRANDE IGARACU S.A;
REsp 2238889 DF – FAZENDA NACIONAL x MARIANA TRANSMISSORA DE ENERGIA ELETRICA S.A.
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgará o Tema 1415 dos recursos repetitivos e definirá se, na apuração do IRPJ e da CSLL pelas concessionárias de transmissão de energia elétrica, deve ser aplicado autonomamente o percentual de 32% sobre a parcela da receita atribuída às atividades de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura vinculada ao contrato de concessão.
Nos casos selecionados como representativos da controvérsia, as empresas obtiveram decisões favoráveis ao reconhecimento de que a remuneração decorrente dos contratos de concessão está sujeita aos percentuais de 8% para o IRPJ e 12% para a CSLL, sem segregação de parcela correspondente à atividade de construção para aplicação do coeficiente de 32%. Os acórdãos recorridos partiram da compreensão de que a construção das instalações constitui condição material para a posterior prestação do serviço, mas não atividade autônoma da concessionária. A finalidade dos contratos seria a transmissão de energia elétrica, enquanto a implantação da infraestrutura representaria o meio necessário para viabilizar essa atividade.
Considerou-se, ainda, que a remuneração das concessionárias está vinculada à disponibilização e à prestação do serviço de transmissão, e não à execução autônoma de obras. Assim, o fato de o contrato atribuir à concessionária a obrigação de construir, operar e manter as instalações não seria suficiente para caracterizá-la, para fins tributários, como prestadora de serviços de construção. O tratamento contábil conferido à operação também não poderia, isoladamente, definir a natureza jurídica da atividade para fins de tributação.
A Fazenda Nacional sustenta que essa interpretação desconsidera a disciplina específica introduzida pela Lei nº 12.973/2014, alegando que nos contratos de concessão que envolvem a implantação de infraestrutura, é possível identificar atividades distintas de construção e de posterior exploração do serviço público, às quais a legislação tributária atribui tratamentos próprios. Nesse sentido, a Fazenda invoca o art. 36 da Lei nº 12.973/2014, que disciplina receitas e lucros decorrentes da construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculada a contratos de concessão. Defende, assim, que a parcela da receita correspondente à construção deve ser segregada daquela relacionada à operação do serviço de transmissão e submetida, de forma autônoma, ao percentual de 32% previsto na Lei nº 9.249/1995.
O Ministério Público Federal se manifestou em sentido contrário, compreendendo que a obrigação de construir, operar e manter as instalações não caracteriza as concessionárias como prestadoras de serviços de construção, pois essas atividades integram a própria estrutura necessária à prestação do serviço de transmissão de energia elétrica. Destacou, ainda, que a Receita Anual Permitida constitui remuneração pela disponibilização do serviço de transmissão. A partir dessa compreensão, o MPF defende a aplicação dos percentuais de 8% para o IRPJ e 12% para a CSLL, inclusive para fins de estimativas mensais dos contribuintes submetidos ao lucro real, afastando a aplicação autônoma do percentual de 32% sobre parcela da receita atribuída à construção da infraestrutura.
Ao final, propõe que seja afastada a aplicação do percentual de 32% previsto nos arts. 15, § 1º, III, “e”, e 20, I, da Lei nº 9.249/1995 às concessionárias de transmissão de energia elétrica quando a construção, entrega, operação e manutenção das instalações decorrerem das próprias obrigações assumidas no contrato de concessão.
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