Tema: Aplicabilidade do artigo 166 do CTN às empresas optantes pelo Simples Nacional que recolheram ISS indevidamente, especialmente quanto à necessidade de comprovação de que suportaram o encargo financeiro do tributo.
REsp 2282297 SP – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO x RECORTE PRODUCOES LTDA – Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze.
Deverá ser apreciado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça o recurso especial que discute a aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional às empresas optantes pelo Simples Nacional que recolheram indevidamente o ISS, especialmente quanto à necessidade de comprovação de que suportaram o encargo financeiro do tributo para obter a restituição dos valores pagos.
No caso concreto, a controvérsia teve origem na cobrança de ISS sobre atividades de produção audiovisual desenvolvidas pela empresa e envolve, além da própria incidência do imposto, o direito à restituição dos valores recolhidos ao Município de São Paulo. A contribuinte sustenta que os serviços de produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes e vídeos não podem ser enquadrados como “cinematografia”, prevista no item 13.03 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, uma vez que essas atividades estavam expressamente previstas no item 13.01, integralmente vetado quando da edição da lei.
O Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu a tese da contribuinte ao considerar que produção cinematográfica e cinematografia não correspondem à mesma atividade. Segundo o acórdão, a produção audiovisual compreende conjunto mais amplo de etapas, incluindo produção, gravação, edição, legendagem e distribuição, enquanto a cinematografia possui alcance mais restrito. Como o item 13.01, que contemplava especificamente aquelas atividades, foi vetado, o Tribunal considerou inviável submetê-las à incidência do ISS mediante interpretação extensiva do item 13.03.
Além de afastar a incidência do imposto, o TJSP reconheceu o direito da empresa à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Nesse ponto, reformou a sentença, que havia aplicado o artigo 166 do CTN e condicionado a repetição do indébito à comprovação de que a contribuinte suportou o encargo financeiro do tributo.
Para o Tribunal de origem, a circunstância de a empresa ser optante pelo Simples Nacional altera a análise quanto à repercussão econômica do ISS, porquanto, nesse regime, o imposto é apurado a partir da receita bruta global da empresa e seu montante somente é determinado após a apuração do faturamento, razão pela qual assumiria natureza de tributo direto. A partir dessa premissa, afastou a aplicação do artigo 166 do CTN e dispensou a contribuinte de demonstrar que não transferiu o encargo financeiro do imposto aos tomadores dos serviços.
No recurso especial, o Município de São Paulo questiona especificamente essa conclusão e sustenta que a submissão ao Simples Nacional não modifica a natureza do ISS nem afasta a possibilidade de transferência do respectivo encargo econômico ao tomador do serviço. Segundo a municipalidade, o regime simplificado altera a sistemática de apuração e recolhimento dos tributos, mas não modifica suas características jurídicas para fins de aplicação do artigo 166 do CTN.
O Município argumenta que, mesmo no Simples Nacional, o custo correspondente ao ISS pode ser incorporado ao preço do serviço e economicamente transferido ao contratante. Por essa razão, o reconhecimento do direito à restituição deveria permanecer condicionado à demonstração de que a própria contribuinte suportou o encargo financeiro ou, caso tenha ocorrido sua transferência, à autorização daquele que efetivamente arcou com o ônus, nos termos exigidos pelo artigo 166 do CTN.
A controvérsia submetida ao STJ, portanto, é definir se a forma de apuração e recolhimento do ISS no âmbito do Simples Nacional é suficiente para afastar a aplicação do artigo 166 do CTN ou se, apesar das particularidades desse regime, permanece necessária a comprovação de que o contribuinte suportou o encargo financeiro do imposto indevidamente recolhido para que possa obter a respectiva restituição.
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