Tema: Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022 – Tema 1369 dos recursos repetitivos.
REsp 2133933 DF – BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA LTDA x DISTRITO FEDERAL.
REsp 2025997 DF – SENDAS DISTRIBUIDORA S/A e DISTRITO FEDERAL x OS MESMOS.
Relator: Ministro Afrânio Vilela.
STJ valida cobrança do ICMS-DIFAL para consumidor final contribuinte antes da LC 190/2022
Nesta quarta-feira (10/06), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou tese favorável aos Estados ao concluir que a Lei Complementar nº 87/1996 já disciplinava de forma suficiente a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. Por unanimidade, o colegiado firmou a seguinte tese no Tema 1369: “A Lei Complementar nº 87/1996 disciplina de forma suficiente a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022”.
A controvérsia submetida ao rito repetitivo consistia em definir se a Lei Kandir, em sua redação anterior à LC nº 190/2022, continha densidade normativa suficiente para legitimar a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto ou se a cobrança dependeria da edição da nova lei complementar.
O tema ganhou relevância após o julgamento do Tema 1093 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no qual foi reconhecida a necessidade de lei complementar para disciplinar a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. A partir desse precedente, diversos contribuintes passaram a sustentar que a mesma lógica deveria ser aplicada às operações destinadas a consumidor final contribuinte, sob o argumento de que a Lei Complementar nº 87/1996 não definiria adequadamente os elementos essenciais da obrigação tributária.
Ao proferir o voto condutor, o Ministro Afrânio Vilela destacou que a questão deve ser analisada à luz do artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, observando que a própria Constituição, desde sua redação original, já previa a repartição da receita tributária e a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. Segundo o relator, a EC nº 87/2015 promoveu inovação relevante apenas em relação às operações destinadas a consumidores finais não contribuintes, não alterando substancialmente o regime jurídico aplicável aos contribuintes do ICMS.
O relator também ressaltou que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 1331, reconheceu o caráter infraconstitucional da discussão acerca da suficiência da LC nº 87/1996 para amparar a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final contribuinte, afastando a aplicação automática da tese firmada no Tema 1093. Nesse contexto, concluiu que a controvérsia deveria ser solucionada a partir da interpretação da legislação complementar federal.
Segundo o entendimento adotado pela Primeira Seção, a Lei Kandir já contemplava os elementos essenciais da regra matriz de incidência tributária, incluindo contribuinte, fato gerador, base de cálculo, local da operação e responsabilidade tributária, especialmente por meio dos artigos 2º, 4º, 6º, § 1º, 7º, 8º, 11 e 13. Para o colegiado, a exigência constitucional de lei complementar veiculando normas gerais encontrava-se plenamente atendida pela própria LC nº 87/1996, sendo desnecessária a edição da LC nº 190/2022 para autorizar a cobrança do diferencial de alíquotas nessas hipóteses.
O Ministro Afrânio Vilela observou ainda que a LC nº 190/2022 promoveu ajustes legislativos e aperfeiçoamentos procedimentais relacionados principalmente às operações destinadas a consumidores finais não contribuintes, mas não criou a obrigação tributária nem instituiu requisitos inéditos para a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidores finais contribuintes. Assim, a nova legislação não poderia ser considerada condição para a validade da exigência anteriormente realizada pelos Estados.
No julgamento dos recursos representativos da controvérsia, a Primeira Seção deu provimento ao REsp nº 2025997/DF, interposto pelo Distrito Federal, para reconhecer a exigibilidade do ICMS-DIFAL, ficando prejudicado o recurso da contribuinte. Em relação ao REsp nº 2133933/DF, o colegiado negou provimento ao recurso especial da empresa, mantendo o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que havia reconhecido a validade da cobrança. O Tribunal também afastou a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, por entender inexistente alteração de jurisprudência consolidada capaz de justificar medida excepcional dessa natureza.
Com o precedente repetitivo, a orientação do STJ passa a vincular os tribunais e juízos de todo o país, consolidando o entendimento de que a Lei Complementar nº 87/1996 já fornecia suporte normativo suficiente para a cobrança do diferencial de alíquotas nessas operações.
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