10/12/2025
1ª Seção
Tema: Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022 – Tema 1369 dos recursos repetitivos.
REsp 2133933 DF – BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA LTDA x DISTRITO FEDERAL.
REsp 2025997 DF – SENDAS DISTRIBUIDORA S/A x DISTRITO FEDERAL.
Relator: Ministro Afrânio Vilela
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça apreciará o Tema Repetitivo 1369, que tem por objetivo definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022.
Nos casos concretos, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) emitiu pronunciamentos conflitantes. No REsp 2133933, afastou a tese defendida pelo contribuinte, concluindo que a declaração de inconstitucionalidade formal da cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, por invasão de competência de lei complementar federal, não alcança as hipóteses em que a diferença de alíquota de ICMS é cobrada de empresa sediada no Distrito Federal na qualidade de consumidora final contribuinte do referido imposto.
Assim, o recorrente aponta que a Lei Complementar 87/96, embora delegue à legislação local a possibilidade de atribuir a contribuinte do imposto a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL, sendo esse o seu único comando, antes da Lei Complementar n° 190/2022, não havia na Lei Complementar 87/96 a definição acerca dos elementos básicos exigidos pela Constituição Federal destinados à reserva de lei complementar, como o contribuinte, ocorrência de fato gerador, a base de cálculo ou até mesmo o sujeito ativo destinatário do pagamento.
Argumenta que as reflexões esposadas no acórdão do tema 1093/STF, em relação à constitucionalidade da exigência do DIFAL em remessas interestaduais envolvendo não contribuintes, podem ser aplicadas a controvérsia referente ao consumidor final no que diz respeito a densidade normativa que a lei complementar precisa ostentar para autorizar que os Entes Federativos possam cobrar o diferencial em questão. Assim, embora existente norma local sobre a matéria, a sua eficácia se deu somente a partir da vigência Lei Complementar 190/2022, que trouxe os aspectos definidores do DIFAL.
Em outro sentido, no REsp 2025997, o TJDFT entendeu como indevida a cobrança, em operação interestadual, de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente sobre mercadoria destinada a consumidor final, porquanto inexistiria Lei Complementar que regulamente a matéria. Aplicou-se a ratio do tema 1093/STF, ressalvando-se que embora o caso paradigma tenha apreciado questão relativa a operações de venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o fato é que os estados da federação também exigem, sem a edição de Lei Complementar, o ICMS/DIFAL sobre as vendas destinadas a consumidores finais contribuintes do ICMS, razão pela qual, em observância à isonomia, foi reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança em comento.
O Distrito Federal defende que, relativamente à operação de circulação interestadual de mercadorias, destinada a consumidor final contribuinte do ICMS, o DIFAL sempre foi devido, conforme dispõe a CF/88, em sua redação original, e no art. 6º, §1º da LC 87/96, de modo que não seria possível falar em inexigibilidade por falta de lei complementar. Assim, condicionar a exigência do DIFAL/ICMS, incidente sobre a aquisição de bens de uso e consumo, por contribuinte do imposto à edição de nova lei complementar ofenderia de forma direta o disposto no art. 6º, §1º da LC nº 87/96.
Há recurso do contribuinte confrontando a limitação do direito à restituição dos débitos de DIFAL recolhidos indevidamente relativamente aos últimos cinco anos que antecedem o julgamento do tema 1093/STF. A empresa assegura que essa limitação não faz sentido para o caso concreto, pois é possível, a qualquer instante anterior ao prazo decadencial, que o fisco efetue o lançamento tributário de operações praticadas antes do ajuizamento da ação. Dessa forma, pleiteia o afastamento da limitação temporal, a fim de constar que a inexigibilidade do recolhimento do tributo abarca, também, o afastamento dos atos coatores de cobrança relativos a fatos praticados antes da impetração da ação.
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