Tema: Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis – Tema 1348 da Repercussão Geral.
RE 1495108 – ALPHA – P REGITANO E PERRONE ADMINISTRACAO DE BENS PROPRIOS LTDA x MUNICÍPIO DE PIRACICABA – Relator: Ministro Edson Fachin.
Ministros afastam a exigência do ITBI mesmo quando a atividade preponderante da empresa é a compra e venda ou locação de imóveis, ressalvadas as hipóteses de simulação ou fraude à lei.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 1348 da repercussão geral e decidiu, por maioria, que a imunidade do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, alcança a transferência de bens e direitos destinados à integralização do capital social, independentemente da atividade econômica preponderante da pessoa jurídica adquirente. O tribunal afastou, assim, a possibilidade de cobrança do imposto exclusivamente pelo fato de a sociedade exercer predominantemente atividades de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.
Prevaleceu a posição do relator, Ministro Edson Fachin, segundo a qual a Constituição estabelece duas hipóteses distintas de imunidade do ITBI, uma relativa à transmissão de bens e direitos destinados à realização do capital social e outra referente às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Para a corrente majoritária, a ressalva constitucional relacionada à atividade preponderantemente imobiliária alcança apenas a segunda hipótese, não podendo ser utilizada pelos municípios para restringir a imunidade assegurada às operações de integralização de capital.
O relator fundamentou sua posição na interpretação do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição e nos fundamentos adotados pelo STF no julgamento do Tema 796 da repercussão geral. Naquele precedente, a Corte definiu que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a integralizar. Segundo o Ministro Edson Fachin, a distinção entre as hipóteses constitucionais de imunidade integrou a própria razão de decidir daquele julgamento, não constituindo simples consideração incidental. Assim, a imunidade na integralização de capital seria incondicionada quanto à atividade econômica da sociedade adquirente, mas permaneceria limitada ao valor efetivamente destinado à realização do capital social.
O ministro também considerou a evolução histórica da disciplina constitucional do ITBI e a finalidade econômica da imunidade, destinada a facilitar a capitalização das sociedades e favorecer a livre iniciativa. Nessa perspectiva, concluiu que os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade na integralização de capital à inexistência de atividade preponderantemente imobiliária.
Ao apresentar voto-vista, o Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator e aprofundou a análise histórica, gramatical e sistemática do dispositivo constitucional, destacando que a expressão “salvo se, nesses casos”, utilizada na parte final do artigo 156, § 2º, inciso I, aparece após a referência às operações de reorganização societária, de modo que a ressalva relativa à atividade imobiliária preponderante deve ser interpretada como aplicável exclusivamente a essas operações. Para o ministro, o emprego da expressão no plural decorre da existência de diferentes modalidades de reorganização societária, não significando que a restrição também alcance a integralização de capital.
O Ministro Alexandre de Moraes também examinou os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte e ressaltou que propostas destinadas a submeter expressamente a integralização de capital à condição relacionada à atividade imobiliária preponderante não prevaleceram na redação final da Constituição. Quanto à legislação infraconstitucional, considerou que o artigo 37 do CTN não foi recepcionado na parte em que impõe essa condição à imunidade da integralização, uma vez que a legislação anterior à Constituição deve ser interpretada conforme os limites materiais estabelecidos pela nova ordem constitucional.
Outro ponto relevante do julgamento foi a preservação da competência fiscalizatória dos municípios para combater operações fraudulentas. Embora tenha reconhecido o caráter incondicionado da imunidade quanto à atividade econômica da empresa adquirente, a maioria incorporou ressalva destinada a impedir sua utilização em situações de simulação ou fraude à lei. A partir de proposta apresentada pelo Ministro Cristiano Zanin, ficou expressamente reconhecida a possibilidade de os municípios, mediante adequada instrução probatória e considerando as particularidades do caso concreto, demonstrarem a utilização indevida da imunidade. O Ministro Alexandre de Moraes ressaltou, nesse contexto, que a proteção constitucional não alcança operações fictícias ou estranhas à efetiva realização do capital social, sendo possível a atuação fiscal nas hipóteses previstas no artigo 149, inciso VII, do CTN.
Em sentido contrário, os Ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino votaram pelo desprovimento do recurso extraordinário. Para a corrente divergente, a expressão “nesses casos”, constante do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição, alcança tanto a integralização de capital quanto as operações de reorganização societária. Nessa interpretação, a imunidade não seria aplicável quando a pessoa jurídica adquirente exercesse atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis. O Ministro Flávio Dino também destacou preocupações relacionadas à responsabilidade fiscal e aos impactos da ampliação da imunidade sobre a arrecadação municipal.
Ao final, prevaleceu a orientação favorável aos contribuintes, acompanhada pelos Ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Dias Toffoli, além do relator, Ministro Edson Fachin. Com isso, o Plenário fixou a seguinte tese no Tema 1348 da repercussão geral.
“A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada e, portanto, indiferente a atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão.”
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