Tema: Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis – Tema 1348 da Repercussão Geral.
RE 1495108 – ALPHA – P REGITANO E PERRONE ADMINISTRACAO DE BENS PROPRIOS LTDA x MUNICÍPIO DE PIRACICABA – Relator: Ministro Edson Fachin.
Pedido de vista suspende julgamento do STF sobre imunidade do ITBI na integralização de capital
O Supremo Tribunal Federal suspendeu o julgamento do Tema 1348 da repercussão geral após pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. Até o momento, 5 ministros votaram pelo reconhecimento de que a imunidade do ITBI na integralização de capital social independe da atividade preponderante da pessoa jurídica, enquanto 2 ministros adotaram posição divergente, no sentido de que o benefício não alcança empresas com atividade preponderantemente imobiliária. Ainda não votaram no julgamento presencial, além de Alexandre de Moraes, os Ministros Cármen Lúcia e Dias Toffoli.
O julgamento havia sido iniciado no Plenário Virtual e foi reiniciado em sessão presencial em razão do destaque anteriormente formulado pelo Ministro Flávio Dino. Na renovação de julgamento, o relator, Ministro Edson Fachin, manteve o voto pelo provimento do recurso extraordinário, reconhecendo o caráter incondicionado da imunidade prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição para a transmissão de bens e direitos destinada à integralização do capital social, independentemente de a sociedade exercer atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.
Para o relator, o julgamento do Tema 796 da repercussão geral já estabeleceu como premissa necessária que o dispositivo constitucional contempla duas hipóteses distintas de imunidade, uma relativa à integralização do capital social e outra às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Nessa leitura, a ressalva referente à atividade preponderantemente imobiliária alcança apenas a segunda hipótese. O ministro ressaltou que essa compreensão não constituiu mero obiter dictum no Tema 796, mas verdadeira ratio decidendi, necessária para concluir que a imunidade na integralização alcança o valor destinado à realização do capital social, permanecendo sujeito ao ITBI apenas o montante que exceder esse limite.
O voto também se apoiou na evolução histórica da disciplina constitucional do ITBI e na finalidade da imunidade. Segundo o Ministro Edson Fachin, a Constituição de 1988 modificou a estrutura adotada nas constituições anteriores e a desoneração da integralização de capital deve ser compreendida como instrumento destinado a facilitar a capitalização das sociedades e incentivar a livre iniciativa e o desenvolvimento econômico. A partir dessa interpretação, considerou não recepcionados os artigos 36 e 37 do CTN na parte em que condicionam a imunidade, na hipótese de integralização do capital social, à inexistência de atividade preponderantemente imobiliária.
Durante o julgamento presencial, foi incorporada à proposta do relator ressalva destinada a preservar a atuação fiscal dos municípios diante de operações fraudulentas, fazendo expressa previsão na tese de que a imunidade é incondicionada e indiferente à atividade preponderantemente imobiliária, sem prejuízo da incidência do imposto quando demonstrada, no caso concreto, simulação, fraude ou dissimulação destinada a encobrir negócio jurídico sujeito à tributação. A ressalva está alinhada à posição anteriormente apresentada pelo Ministro Cristiano Zanin, segundo a qual os municípios podem, mediante adequada instrução probatória, demonstrar eventual utilização indevida da imunidade. Ao apresentar voto acompanhando o relator, o Ministro Luiz Fux destacou que a incondicionalidade reconhecida no Tema 796 integra a razão de decidir daquele precedente e, sob perspectiva teleológica, acrescentou que a imunidade busca favorecer a capitalização societária e o uso produtivo dos imóveis e que excluir justamente as empresas imobiliárias desse regime representaria obstáculo à atividade econômica de setor no qual o imóvel constitui elemento essencial.
Acompanharam o relator, assim, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux.
Em sentido contrário, os Ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino votaram pelo desprovimento do recurso. O Ministro Gilmar Mendes entende que a expressão “nesses casos”, constante da parte final do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição, alcança tanto a integralização de capital quanto as operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção. Nessa interpretação, a atividade preponderantemente imobiliária constitui exceção à imunidade nas duas hipóteses, de modo que empresas dedicadas predominantemente à compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis não estariam protegidas pela imunidade quando recebem bens para integralização do capital social.
O Ministro Flávio Dino acompanhou essa divergência e acrescentou fundamentos relacionados à responsabilidade fiscal e aos impactos da ampliação da imunidade sobre a arrecadação municipal. No aspecto textual, sustentou que a utilização da conjunção “nem” conecta as duas hipóteses previstas no dispositivo constitucional e que a expressão plural “nesses casos” retoma ambas, não apenas as operações de reorganização societária. Para a corrente divergente, portanto, a imunidade não alcança a integralização quando a adquirente exerce atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.
O pedido de vista foi formulado pelo Ministro Alexandre de Moraes, que reconheceu que as considerações por ele apresentadas no julgamento do Tema 796 convergiam com a interpretação defendida pelo relator, mas afirmou que os fundamentos apresentados pelo Ministro Flávio Dino justificavam novo exame da controvérsia. O julgamento permanece, assim, com placar parcial de 5 votos a 2 pelo caráter incondicionado da imunidade do ITBI na integralização de capital, sem resultado definitivo.
Clique e confira a íntegra do informativo: Velloza Ata de Julgamento
