Tema: Saber se a instituição do adicional sobre serviços de comunicação confronta o princípio da seletividade e o regramento que proíbe o adicional nas operações com bens e serviços essenciais // Constitucionalidade da incidência do adicional de ICMS destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado da Paraíba (FUNCEP/PB) sobre operações de prestação de serviços de telecomunicação.
ADI 7716 – ASSOCIACAO NACIONAL DAS OPERADORAS CELULARES – ACEL e ABRAFIX – ASSOCIACAO BRASILEIRA DE CONCESSIONARIAS DE SERVICO TELEFONICO FIXO COMUTADO – Relator: Ministro Dias Toffoli.
ADI 7077 – PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA – Relator: Ministro Flávio Dino.
ADI 7634 – ASSOCIACAO NACIONAL DAS OPERADORAS CELULARES – ACEL E OUTRO(A/S) – Relator: Ministro Luiz Fux.
STF define que, após a LC 194/2022, é inconstitucional o adicional 2% na alíquota de ICMS sobre serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica para criação de fundo de combate à pobreza, com modulação de efeitos.
Nesta quarta-feira (04/03), o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ADI 7716 e reconheceu que o adicional de ICMS destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza do Estado da Paraíba era constitucional quando instituído, mas teve sua eficácia suspensa a partir da edição da Lei Complementar 194/2022. O Tribunal modulou os efeitos da decisão para que passem a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2027.
A decisão foi tomada no julgamento conjunto das ADIs 7716, 7077 e 7634, que discutiam a incidência de adicionais de ICMS destinados a fundos de combate à pobreza sobre serviços de comunicação e energia elétrica e a compatibilidade dessas cobranças com o princípio da seletividade tributária e com a regra constitucional que limita o adicional a bens e serviços supérfluos.
No caso específico da ADI 7716, questionava-se a incidência do adicional de 2% de ICMS sobre serviços de telecomunicação no Estado da Paraíba, destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.
O relator, ministro Dias Toffoli, destacou que a Constituição autoriza os estados e o Distrito Federal a instituírem adicional de 2% na alíquota do ICMS para financiar fundos de combate à pobreza, conforme previsto no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Segundo o ministro, a Emenda Constitucional 42/2003 convalidou os adicionais instituídos pelos entes federados para esse fim, entendimento já consolidado pelo Supremo no Tema 1305 da repercussão geral.
No caso da Paraíba, o adicional foi instituído pela Lei estadual 7.611/2004. Para o relator, à luz da jurisprudência da Corte, a norma era constitucional no momento de sua edição, uma vez que foi criada após a Emenda Constitucional 42/2003 e antes da edição de lei complementar nacional disciplinando de forma mais detalhada a matéria.
Contudo, o cenário normativo foi alterado com a edição da Lei Complementar 194/2022, que modificou a Lei Complementar 87/1996 e o Código Tributário Nacional para reconhecer como essenciais, entre outros, os serviços de comunicação e o fornecimento de energia elétrica. Com essa mudança legislativa, esses serviços deixaram de ser considerados supérfluos para fins de incidência do adicional destinado aos fundos de combate à pobreza.
Segundo os ministros, como o adicional ao fundo tem natureza acessória em relação ao ICMS, ele deve observar as mesmas limitações estabelecidas pela lei complementar que disciplina o imposto. Dessa forma, a partir da entrada em vigor da LC 194/2022, ficou afastada a possibilidade de cobrança do adicional sobre serviços classificados como essenciais.
Em razão da segurança jurídica e do potencial impacto fiscal para os estados, o Tribunal decidiu modular os efeitos da decisão. Assim, embora tenha reconhecido a cessação de eficácia das normas estaduais incompatíveis com a nova disciplina da lei complementar, os efeitos da decisão passarão a produzir efeitos apenas a partir de 1º de janeiro de 2027, ressalvados os processos administrativos pendentes, as ações judiciais em curso e os fatos geradores futuros ou ainda não pagos.
No mesmo julgamento, o Supremo também apreciou normas do Estado do Rio de Janeiro. Na ADI 7077, o Tribunal declarou parcialmente inconstitucionais dispositivos da legislação estadual que fixavam alíquotas de ICMS superiores às alíquotas gerais para operações com energia elétrica e serviços de comunicação, por afronta ao princípio da seletividade quando considerada a essencialidade desses serviços.
Já na ADI 7634, o STF julgou procedente o pedido para declarar parcialmente inconstitucional a Lei Complementar estadual 210/2023, conferindo interpretação conforme à Constituição para excluir os serviços de comunicação da incidência do adicional de ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza e retirando expressamente a referência aos serviços de telecomunicações do dispositivo legal impugnado.
Ao final, prevaleceu o entendimento de que os adicionais de ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza eram constitucionais no regime jurídico anterior, mas perderam eficácia em relação a serviços considerados essenciais após a alteração promovida pela Lei Complementar 194/2022, preservando-se, contudo, os efeitos financeiros da decisão até 2027 em razão da modulação fixada pelo Tribunal.
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