Tema: Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 – Tema 1266 da repercussão geral.
RE 1426271 – ESTADO DO CEARÁ x ABC ATACADO BRASILEIRO DA CONSTRUCAO S.A – Relator: Ministro Alexandre de Moraes.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal apreciarão o Tema 1266 da repercussão geral, que discute a aplicação das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.
O julgamento foi remanejado para o plenário virtual após o cancelamento do pedido de destaque anteriormente formulado pelo ministro Nunes Marques.
Em sessão anterior, o relator, ministro Alexandre de Moraes, proferiu voto no sentido de reconhecer a validade da cobrança do DIFAL a partir de 4 de abril de 2022, conforme previsto no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022. O ministro também declarou a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram o DIFAL entre a promulgação da Emenda Constitucional 87/2015 e a vigência da referida lei complementar, desde que compatíveis com esta, produzindo efeitos apenas a partir de sua entrada em vigor.
Segundo o relator, a Lei Complementar 190/2022 não modificou a hipótese de incidência nem a base de cálculo do tributo, limitando-se a redistribuir a arrecadação entre os entes federativos. A medida, afirmou, apenas transferiu a titularidade da receita tributária, por meio de técnica fiscal que atribui capacidade tributária ativa a outro ente, o que pode ocorrer dentro do mesmo exercício financeiro sem configurar instituição ou majoração de tributo, não sendo, portanto, alcançada pelas regras da anterioridade.
O ministro destacou que, embora o DIFAL em operações interestaduais configure nova relação tributária, a EC 87/2015 e a LC 190/2022 não afetaram a esfera jurídica do contribuinte, tendo apenas reconfigurado a repartição do ICMS, antes integralmente destinado ao Estado de origem, entre origem e destino. Ressaltou que o Congresso Nacional adotou um critério de neutralidade em relação ao contribuinte, para quem não há impacto econômico na obrigação principal – apenas obrigações acessórias, como o cumprimento de exigências formais perante a Fazenda do Estado de destino e o recolhimento de alíquota menor ao Estado de origem.
Essas obrigações acessórias, por não integrarem a obrigação tributária principal, não estariam sujeitas ao princípio da anterioridade, conforme jurisprudência consolidada do STF.
Ao final, o relator concluiu que o princípio da anterioridade visa proteger o contribuinte contra surpresas fiscais e impactos em seu patrimônio, o que não se verificou no caso. Segundo ele, trata-se de tributo já existente (ICMS), incidente sobre fato gerador já conhecido (operações interestaduais a consumidores finais não contribuintes), com alíquota final inalterada, sem mudança no sujeito passivo nem aumento da carga tributária. Assim, não haveria fundamento para aplicar a garantia do artigo 150, III, “b”, da Constituição Federal.
Dessa forma, propôs a fixação das seguintes teses:
I – É constitucional o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal.
II – As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 e antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, que instituíram a cobrança do DIFAL nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, são constitucionais, mas produzem efeitos somente a partir da entrada em vigor da referida lei complementar.
Destacamos que em 2023, analisando as ADIs 7066, 7078 e 7070, a Corte definiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar 190/2022, que o regulamentou.
Clique e confira a íntegra do informativo: Velloza em Pauta
