Tema: Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Tema 843 da Repercussão Geral.
RE 835818 – UNIÃO x PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro André Mendonça.
Em julgamento presencial, o Plenário do STF irá reiniciar a apreciação do tema de repercussão geral sobre a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
A União argumenta que, quando o legislador quis excluir rubricas da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele o fez expressamente. Como não há previsão legal para excluir valores de créditos presumidos de ICMS, aceitar tal possibilidade alteraria a base de cálculo prevista pelo artigo 195, I, “b”, da Constituição.
O acórdão contestado foi favorável ao contribuinte, estabelecendo que os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados-Membros, constituem renúncia fiscal para incentivar e desenvolver atividades econômicas de interesse social. Portanto, não constituem receita ou faturamento da empresa – base de cálculo das contribuições PIS e Cofins.
O julgamento do recurso iniciou-se no plenário virtual e obteve maioria dos votos pela inconstitucionalidade da inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O relator, Ministro Marco Aurélio, hoje aposentado, argumentou que os créditos presumidos representam renúncia fiscal que reduz o imposto devido. Assim, não indicam capacidade contributiva, mas apenas redução ou ressarcimento de custos, não devendo se sujeitar ao PIS e à Cofins. Acompanharam esse entendimento os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski (aposentado), Roberto Barroso, Rosa Weber (aposentada) e Cármen Lúcia.
O Ministro Alexandre de Moraes apresentou divergência, defendendo a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo. Sua interpretação baseia-se no artigo 1º, §3º, das Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (Cofins), que especifica as exclusões da base de cálculo sem mencionar créditos presumidos de ICMS. Além disso, argumentou que o artigo 150, § 6º, da Constituição Federal determina que benefícios fiscais devem ser concedidos por lei específica do ente federado competente, não cabendo ao judiciário ampliar seu alcance. Seguiram esse posicionamento os Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Dias Toffoli.
Em razão do pedido de destaque apresentado pelo Ministro Gilmar Mendes em abril de 2021, a discussão de mérito foi transferida do ambiente virtual para o presencial, com reinício da votação. Contudo, os votos dos ministros aposentados serão mantidos, havendo atualmente três votos favoráveis à tese que beneficia os contribuintes.
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