Tema: Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 – Tema 1266 da repercussão geral.
RE 1426271 – ESTADO DO CEARÁ x ABC ATACADO BRASILEIRO DA CONSTRUCAO S.A – Relator: Ministro Alexandre de Moraes.
Um pedido de destaque do ministro Nunes Marques transferiu para julgamento presencial a análise do Tema 1266 da repercussão geral. O tema discute a incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto, após a vigência da Lei Complementar 190/2022.
O julgamento iniciou-se no plenário virtual na última sexta-feira (21/02). Na ocasião, o relator considerou válida a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte a partir de 04 de abril de 2022, conforme o art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Reconheceu também a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram a cobrança do DIFAL após a EC 87/2015 e antes da referida Lei Complementar, com efeitos a partir da vigência desta, no que fosse compatível.
O relator afirmou que a LC 190/2022 não alterou a hipótese de incidência nem a base de cálculo, mas apenas a destinação da arrecadação. Isso ocorreu por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – dependendo de regulamentação por lei complementar – cuja eficácia pode vigorar no mesmo exercício, pois não constitui instituição nem majoração de tributo. Argumentou que, embora o DIFAL em operações interestaduais configure nova relação tributária, a EC 87/2015 (e a LC 190/2022) não visou interferir na esfera jurídica do contribuinte, mas apenas fracionar o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor em parcelas devidas a diferentes entes.
Estabeleceu que o Congresso Nacional adotou um critério de neutralidade em relação ao contribuinte. Para este, não há repercussão econômica na obrigação principal, apenas obrigações acessórias referentes a procedimentos junto às fazendas estaduais de destino, além do recolhimento ao Estado de origem com alíquota menor. Essas obrigações, por não integrarem a obrigação principal, não se submetem ao princípio da anterioridade, seguindo a jurisprudência do STF sobre obrigações acessórias.
Concluiu que o princípio da anterioridade protege o contribuinte contra interferências do Fisco no patrimônio privado, o que não ocorreu neste caso. Trata-se de tributo existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador já tributado (operações interestaduais a consumidor não contribuinte), com alíquota final inalterada, mantendo o mesmo contribuinte e sem aumento na arrecadação final. Em sua análise, não houve prejuízo ao contribuinte que justificasse a aplicação da garantia constitucional do artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, pois a nova norma não o prejudica nem o surpreende.
Assim, propôs a fixação das seguintes teses:
“I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022”.
Por previsão regimental, o pedido de destaque desloca o julgamento para sessão presencial, sendo reiniciada a votação.
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