STF

Tema: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório – Tema 816 da Repercussão Geral
RE 882461 – ARCELORMITTAL BRASIL S/A x MUNICIPIO DE CONTAGEM – Relator: Ministro Dias Toffoli.

Será retomada a apreciação do Tema 816 da repercussão, o qual discute as seguintes controvérsias: a) incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria; e b) limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. O julgamento do recurso foi interrompido em agosto de 2024, após pedido de vista do Ministro André Mendonça.

O julgamento já conta com 8 votos em relação ao mérito. 7 votos foram proferidos na linha da compreensão pela inconstitucionalidade da incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização, bem como pela definição de que as multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário. Inaugurando divergência, o Ministro Alexandre de Moraes compreende que o recurso deve ser desprovido, fixando-se a seguinte tese: “É constitucional a incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, ainda que referida operação configure etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria, nos termos do item 14.05 da lista de serviços, anexa à lei complementar 116/2003”. E, em relação ao item 2 da tese, concordou com o relator no sentido de que a multa moratória a ser aplicada deve observar o teto de 20% do débito tributário, sob pena de confisco.

O relator do leading case, Ministro Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de considerar que não é possível a incidência do ISS no tocante às industrializações por encomenda relativamente à prestação de serviços de corte longitudinal e transversal de bobinas de aço. Também reforçou a necessidade de se adotar o limite máximo de 20% do valor do débito para as multas moratórias cobradas, ficando as variações temporais (dia de atraso, mês, etc), a cargo de cada lei, tendo em vista a previsão de multa moratória disposta na Lei nº 9.430/1994 (art. 61). Pontuou que tal limite estaria em harmonia com o Tema nº 214 da repercussão geral, o qual considerou constitucional a multa moratória de 20% do valor do débito. Entretanto, no caso concreto, restou prejudicada a análise em relação a multa questionada, porquanto a sua conclusão foi pela não incidência do ISS.

Propôs a fixação das seguintes teses de repercussão geral: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.

Em relação a modulação dos efeitos da decisão, compreendeu que a decisão não tem efeito retroativo, isto é, deverá valer a partir da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:

1. 1. impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, que a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;
   2. impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.

Para o Ministro Dias Toffoli ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data (publicação da ata de julgamento do mérito), inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

A compreensão firmada pelo relator foi acompanhada integralmente pelos ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Rosa Weber.

Os ministros Luiz Fux, Roberto Barroso e Cristiano Zanin, embora tenham acompanhado o relator em relação à tese de que não se pode extrair do item 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03 a incidência de ISS na chamada “industrialização por encomenda”, bem como o percentual máximo da multa moratória, fixado no percentual de 20% do débito tributário, reputaram não ser possível, neste momento, firmar a modulação de efeitos do julgado com a exclusão da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre as operações em discussão. Para eles, a matéria em momento algum foi objeto de questionamento na demanda, de maneira a que as diversas posições sobre a incidência do tributo federal pudessem ser debatidas. Salientou-se que na inicial dos Embargos à Execução que deram origem ao recurso, o próprio contribuinte não questiona a incidência do IPI, reconhecendo que a incidência do tributo federal faz parte de seu processo produtivo.

Desta forma, acompanharam o relator com ressalvas para determinar eficácia ex nunc da decisão relativa à não incidência do ISS sobre as operações de industrialização por encomenda, produzindo os efeitos a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:

 a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;

 b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.

Para os ministros Luiz Fux, Roberto Barroso e Cristiano Zanin ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data (publicação da ata de julgamento do mérito), inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do ICMS, incide o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

Nas razões de decidir, o ministro Alexandre de Moraes compreendeu ser possível aplicar a distinção e diferenciação de cada ação, pois a empresa contratou outra para um serviço específico, não sendo cabível incluir essa etapa na linha de produção do aço. Assim, concluiu no mesmo sentido do Tribunal de origem, entendendo que essa atividade é a atividade fim da empresa, atestando que a tributação cabível ao fato seria a incidência do ISS. Nessa linha, o serviço prestado seria a industrialização por encomenda, enquadrando-se, em sua leitura, no subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03, reproduzida no Código Tributário do Município de Contagem.

Defendeu ainda que no presente tema não se trata de hipótese de aplicação da mesma ratio alcançada na ADI 4389, pois não está se criando um novo produto, mas requalificando as chapas de aço. Assim, como não se configura um novo produto, não há uma sequência procedimental. Pontuou que o STF tem conferido interpretação ampla aos serviços de qualquer natureza, porque muitas vezes as obrigações de fazer estão ligadas as obrigações de outra natureza. Salientou que o fato de a LC 116/03 ter excluído o critério da destinação eu constava na legislação anterior a CF de 1988, é demonstrativo que o legislador complementar vislumbrou a dificuldade de apontar se o bem seria destinado a comercialização ou a industrialização posterior.

Compreendeu que se o constituinte quisesse limitar o campo de tributação de ISS, o teria feito de forma mais clara, da mesma maneira como ressalvou o serviço de transporte intermunicipal e interestadual e os serviços de comunicação, aos quais atribuiu a incidência do ICMS. Concluiu que quando houver um conflito entre o legislador municipal e o legislador estadual, cabe analisar qual situação alcança maior convergência ao que foi estabelecido pelo legislador complementar. Fez menção a jurisprudência do STJ, na linha de que a industrialização por encomenda atrai a incidência do ISS.

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