ADI 5469 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMÉRCIO ELETRÔNICO – ABCOMM – Relator Min. Dias Toffoli
Tema: Constitucionalidade dos dispositivos que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
RE 1287019 – MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A E OUTRO X DISTRITO FEDERAL – Relator Min. Marco Aurélio
Tema: Saber se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema. Tema 1093/RG
Com placar apertado, seis votos a cinco, o Plenário do STF concluiu nesta quarta-feira, 24, que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar, por estar veiculando normas gerais em matéria tributária.
Nesta assentada, o Min. Nunes Marques, que havia pedido vista do feito, apresentou voto divergente aos relatores no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário com repercussão geral e improcedente a ação direta de inconstitucionalidade. Segundo o magistrado, não há vício de inconstitucionalidade no Convênio CONFAZ nº 93/2015 por considerar que apenas regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, sem incorrer em vício formal de constitucionalidade.
Entretanto, prevaleceram os entendimentos dos relatores, Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio no sentido de julgar procedente a ADI 5469/DF para declarar a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio CONFAZ nº 93/2015, que dispõem sobre os procedimentos a serem adotados nas operações interestaduais a consumidor final não contribuinte do ICMS, ante a ausência de lei complementar disciplinadora, bem como pelo provimento do recurso extraordinário.
Por fim, o Plenário fixou a tese de repercussão geral do Tema 1093 no sentido de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar, por estar veiculando normas gerais”.
Quanto à modulação de efeitos na ADI 5469, prevaleceu a proposta do Min. Dias Toffoli que entendeu ser necessário modularem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio CONFAZ nº 93/2015 para que a decisão produza efeitos: “i) quanto à cláusula 9ª: desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5464/DF (2016); e ii) quanto às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento. Ou seja, as cláusulas ficam vigentes até 31/12/2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ponderar sobre elas através da edição de lei complementar. A mesma solução é necessária em relação a Lei do DF e demais Estados e, em relação a elas, impõe-se que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro à conclusão deste julgamento, exceto, no que diz respeito as normas legais que versarem sobre a cláusula 9ª do Convênio CONFAZ nº 93/2015, cujos efeitos retroagem a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5464/DF (2016). Por fim, ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” Vencidos os ministros Edson Fachin e Marco Aurélio apenas quanto a modulação de efeitos.
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