ADI 5469 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMÉRCIO ELETRÔNICO – ABCOMM – Relator Min. Dias Toffoli
Tema: Constitucionalidade dos dispositivos que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal deverá analisar ação direta de inconstitucionalidade que trata da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de comércio eletrônico.
A ação visa a declaração de inconstitucionalidade das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária/CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
A Associação Brasileira de Comércio Eletrônico/ABCOMM afirma que a ilegalidade da Cláusula 1ª está na expressão “devem ser observadas as disposições previstas neste convênio’”. Alega que o Convênio é ato normativo inadequado para tratar do fato gerador específico, qual seja das “operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. Com relação à Cláusula 2ª, afirma que além de usurpar matéria de competência de lei complementar, por tratar de base de cálculo de ICMS, ainda cria novas figuras jurídicas. Aduz que a lei complementar que prevê o ICMS é a LC 87/96, que não trata de base de cálculo aplicável a consumidor final da forma descrita no Convênio 93. Também alega que a Cláusula 3ª contraria os arts. 19 e 20 da LC 87/96, bem como a não cumulatividade do ICMS. Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da Cláusula 6ª, uma vez que trata abertamente de base de cálculo de ICMS, determinando que “para o cálculo do diferencial de alíquota na origem, seja observada a legislação da unidade de destino do bem ou do serviço” e a LC 87/96 não traz nenhuma determinação neste sentido. Por fim, sustenta a ilegalidade da cláusula 9ª, que “ao incluir os optantes do simples nacional na nova sistemática, adentrou no campo exclusivo de lei complementar, tratando de contribuinte de tributo e incluindo os optantes do Sistema Simples nas regras do ato normativo”.
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