ADI 5659 – CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS – CNS – Relator Min. Dias Toffoli
Tese: Saber se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS
O Plenário do STF deverá julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) em face do Decreto Estadual nº 46.877/2015 de Minas Gerais, pretendendo a exclusão das hipóteses de incidência do ICMS as operações de programas de computador – “software”.
A requerente defende que as operações com programas de computador (software) jamais poderiam ser tributadas pelo ICMS, sobretudo em razão de tais operações já estarem arroladas no âmbito de incidência do ISS, conforme definido pela Lei Complementar nº 116/03. Nesse sentido, a alteração promovida na base de cálculo do ICMS pretendendo alcançar todas as operações com programas de computador – software, estaria flagrantemente ofendendo o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF e art. 97 do CTN), na medida em que acabou por instituir por via transversa imposto por intermédio de Decreto e não por lei, o que seria inaceitável.
Na presente ADI, já se manifestaram a PGR e o Presidente da República, opinando pela improcedência do pedido, sustentando que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que os programas de computadores são mercadorias postas no comércio e podem sofrer a incidência do ICMS, quando os arquivos digitais, cópias ou exemplares dos softwares forem produzidos em série e comercializados no varejo, como o chamado “software de prateleira” (‘off the shelf‘); incidindo, por sua vez, o ISSQN, quando os programas de computador forem encomendados e produzidos personalissimamente, para atender às necessidades específicas de determinado consumidor.
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