02 de maio de 2017
O mês de maio promete diversos julgamentos importantes pelas Cortes Superiores em matéria tributária. Alguns temas que aguardam há anos uma definição, como é o caso da exigência das contribuições sociais das instituições financeiras com alíquota majorada, estão na pauta do Supremo Tribunal Federal de 24/05.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Segunda Turma, deve julgar pela primeira vez um caso envolvendo a possibilidade de cobrança de contribuição social sobre a participação nos lucros paga aos administradores das sociedades por ações, prevista na Lei nº 6.404/76.
Abaixo, um resumo dos principais julgamentos em matéria tributária que serão acompanhados pelo Velloza Advogados e reportados por meio do boletim Velloza Ata de Julgamento.
Boa leitura!
STJ
2ª Turma – 02/05
RESP nº 1.650.783 – Min. Herman Benjamim (consta do site que o julgamento será adiado)
Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais x União
Tema: Contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros atribuída aos diretores/administradores das sociedades por ações.
O mês começa com um julgamento inédito no STJ, a ser realizado pela Segunda Turma.
Trata-se de possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros atribuída aos diretores/administradores das sociedades por ações.
Como é sabido, em 2014, o STF firmou interpretação no sentido de o artigo 7º, IX, da CF, que prevê o direito dos trabalhadores a participação nos lucros e resultados nos termos da lei, ser dependente de regulamentação para que possa exonerar as pessoas jurídicas do pagamento de contribuição previdenciária sobre a PLR paga aos seus funcionários (RE nº 569.441).
No caso dos trabalhadores empregados, a regulamentação ocorreu por meio da MP nº 794/94, posteriormente convertida na Lei nº 10.101/00.
Ocorre que a participação nos lucros dos administradores já era e continua a ser regulamentada pela Lei nº 6.404/76 (Lei das SA).
Sendo assim, caberá ao STJ definir se as disposições da LSA são suficientes para regulamentar o benefício da PLR paga aos diretores/administradores, de modo a possibilitar a sua exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária.
1ª Seção – 10/05
ERESP 1467095 – Relator: Mauro Campbell Marques
Fazenda Nacional x Condor Super Center LTDA.
Tema: Incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio de quebra de caixa
A Primeira Seção prossegue com o julgamento dos embargos de divergência quanto à definição da incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio de quebra de caixa.
O recurso de uniformização coloca em confronto as posições da Primeira e da Segunda Turma, respectivamente contra e a favor da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio de quebra de caixa, pago aos funcionários que lidam com valores em espécie e que visa à cobertura de eventuais diferenças verificadas.
A questão é, portanto, definir se o referido valor tem função de indenizar o empregado em razão do desempenho de atividade de risco, evitando a redução de sua remuneração para cobrir eventuais diferenças de caixa ou se, por outro lado, trata-se de complemento à remuneração, sujeito, portanto, à contribuição previdenciária.
Até o momento, o ministro Relator, Mauro Campbell, e a ministra Regina Costa se posicionaram contra a tributação, enquanto os ministros Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sergio Kukina e Og Fernandes votaram pela incidência.
Na sessão do dia 10 de maio deverá ser apresentado o voto-vista do Ministro Gurgel de Faria, faltando votar ainda os ministros Francisco Falcão e Napoleão Nunes Maia Filho.
2ª Turma – 23/05
RECURSO ESPECIAL REsp nº 1665120 – Min. Herman Benjamim
FAZENDA NACIONAL x BANCO CIDADE S/A
Tema: IOF Câmbio sobre a prorrogação de empréstimo por meio do lançamento de títulos no exterior. Operação simbólica de câmbio
No julgamento de recurso especial da Fazenda Nacional, a Segunda Turma decidirá se mantém o acórdão que julgou procedente o pedido formulado por banco para não sujeitá-lo ao pagamento de IOF incidente sobre operações de liquidação simbólica de câmbio, a que foi compelido a fim de obter novo registro perante o BACEN para prorrogação dos contratos de empréstimo obtido no exterior. O acórdão recorrido se baseia na interpretação de que nas renovações dos contratos não há ingresso ou saída de valores, ocorrendo apenas um novo registro de operações perante o BACEN.
Embora não existam precedentes específicos para o IOF, convém lembrar que o STJ pacificou a sua jurisprudência no sentido de incidir a CPMF sobre operações simbólicas de câmbio, realizadas por exigência do BACEN.
Não obstante, o fundamento do acórdão do TRF3 no caso ora analisado é no sentido de o fato gerador do IOF câmbio exigir a colocação efetiva da moeda à disposição do sujeito passivo, o que, a princípio, pode indicar uma solução diversa daquela aplicada à CPMF, cuja lei de regência tratava de forma específica da circulação escritural de moeda.
STF
Plenário– 24/05
RE nº 656.089 – Min. Dias Toffoli
Mercantil do Brasil Financeira S/A – Crédito, Financiamento e Investimentos x União
Tema: Reserva de lei para a majoração da alíquota da COFINS de 3% para 4%.
No referido julgamento, o STF decidirá se foi constitucional o aumento, por meio do art. 18 da Lei nº 10.684/2003 (4% para 5%) da COFINS para empresas do segmento financeiro e equiparadas.
O que está em jogo é a violação ao princípio da igualdade em sua perspectiva material, porquanto qualquer discriminação pautada exclusivamente na atividade econômica exercida contraria o art. 150, II, da Constituição Federal.
Além disso, a tributação arrimada à autorização concedida pelo art. 195, § 9º, da CF, deve se arrimar aos demais princípios limitadores da atividade tributária, em especial ao da capacidade econômica, sendo certo, ainda, que a COFINS não permite tal diferenciação, pois baseada no faturamento e não no lucro das pessoas jurídicas.
Há, ainda, a invocação do princípio da solidariedade no custeio da Seguridade Social, pois não é lícito onerar de forma arbitrária um determinado segmento econômico, ou seja, sem que tal diferenciação esteja baseada em critério juridicamente e constitucionalmente válido.
Veja o nosso comentário sobre as perspectivas no RE nº 599.309 (abaixo).
RE nº 578.846 – Min. Dias Toffoli
Santos Corretora de Câmbio e Valores x União
Tema: exigência da contribuição para o PIS no período de vigência do art. 72 do ADCT, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 10/96.
No julgamento do recurso em questão, o STF decidirá sobre a validade da exigência da contribuição ao PIS das instituições financeiras e equiparadas com base na receita bruta operacional, conforme definido na legislação do imposto de renda (artigo 72, V, do ADCT) pois, embora o artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77 definisse, à época, que a receita bruta operacional era composta pelas receitas oriundas das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, bem como das operações auferidas por conta alheia, a Fazenda Nacional entende que não apenas as referidas receitas eram base da contribuição ao PIS no período, mas também todas as demais receitas integrantes do lucro operacional (arts. 17 e 18, do Decreto-Lei 1598/77), o que envolve também o resultado das operações financeiras das instituições financeiras e as receitas de seguro das seguradoras, como é o caso da empresa recorrente no caso concreto.
Essa compreensão, quanto à extensão da base de cálculo a partir do art. 72, V do ADCT conjugado com a MP nº 517/94 e reedições (convertida na Lei nº 9.701/98), acabou sendo acolhida pelo TRF3 e é contestada no recurso extraordinário da seguradora.
Saliente-se, ainda, que na própria manifestação do ministro relator quando do acolhimento da repercussão geral da matéria, restou reconhecido que a violação perpetrada pela Emenda Constitucional nº 10/96 às regras da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal já fora reconhecida com status de repercussão geral no RE n° 587.008. Ademais, o Plenário virtual ratificou recentemente a jurisprudência que demanda a aplicação das referidas regras com relação à exigência do PIS com base na EC 17/97 (RE 848353 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 12/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-105 DIVULG 20-05-2016 PUBLIC 23-05-2016 ).
O recurso extraordinário também questiona a exigência da contribuição para o PIS apenas das instituições financeiras e equiparadas com alíquota superior àquela suportada pelas demais empresas, o que, defende a recorrente, ofende a isonomia.
Embora existam alguns precedentes da Corte afirmando a constitucionalidade da base de cálculo da contribuição no período em questão, em se tratando da primeira manifestação do Plenário do STF sobre o assunto, aguarda-se um debate amplo do tema, com possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da exigência, nos termos acima descritos (limitação à definição do artigo 12 do DL 1.598/77).
É oportuno observar que o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/78 teve a sua redação alterada pela Lei nº 12.973/14, passando a contemplar, como integrante da receita bruta operacional, não só as receitas de vendas de bens e serviços, mas todas aquelas vinculadas à atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
Uma interpretação coerente que se espera da Corte é no sentido de que a cobrança sobre receitas diversas daquelas anteriormente enumeradas pelo artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 só pode ocorrer a partir de janeiro de 2015 (entrada em vigor da Lei nº 12.8973/14).
Por fim, como bem pontuado pelo ministro relator, a controvérsia tratada nesse recurso extraordinário refletirá diretamente no período de vigência das Emendas Constitucionais nº 1/94 e nº 17/97, as quais dispuseram sobre a referida base de cálculo nos mesmos termos.
Recurso Extraordinário nº 570.122 – Min. Marco Aurélio
Geyer Medicamentos S/A x União
Tema: Saber se constitucional a ampliação da base de cálculo e da majoração da alíquota da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS instituída pela Lei nº 10.833/2003, resultante da conversão da Medida Provisória nº 135/2003.
Trata-se de questionamento acerca da constitucionalidade da instituição do regime não cumulativo da COFINS, o que implicou na modificação da base de cálculo e aumento de alíquota de 3% para 7,6%.
Coloca-se em discussão a ofensa ao art. 246 da CF em razão da regulamentação por medida provisória de dispositivo constitucional alterado entre 1995 e 2001.
Entre outros aspectos, é relevante pontuar que o recurso questiona a possibilidade de limitação da regra da não cumulatividade, prevista constitucionalmente, por legislação ordinária, argumentando-se que “todos os fatores produtivos devem ser deduzidos da base de cálculo, especialmente a mão-de-obra.”
O julgamento será retomado com a apresentação de voto-vista do Min. Dias Toffoli, sendo certo que, até o momento, somente o Relator deu provimento parcial ao recurso (na parte conhecida) e reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 10.833/2003. Há cinco votos negando provimento ao recurso do contribuinte, ou seja, julgando válida a exigência em debate.
RE nº 599.309 – Min. Ricardo Lewandowski
Lloyds Bank PLC X União
Tema: constitucionalidade da exigência da contribuição adicional de 2,5% sobre a folha de salários de instituições financeiras, estabelecida antes da EC 20/98.
Em março de 2016, ao julgar o RE nº 598.572 (Banco Dibens X União), o STF decidiu que a mera previsão de alíquotas diferenciadas para instituições financeiras não leva ao reconhecimento da inconstitucionalidade da contribuição social adicional de 2,5% sobre a folha de pagamentos.
Embora o referido julgamento tenha se limitado ao período posterior à Emenda Constitucional nº 20/98, que incluiu o § 9º no artigo 195 da CF para autorizar a cobrança das contribuições sociais com alíquotas diferenciadas em razão do segmento econômico do contribuinte ou do uso intensivo de mão de obra, a maioria dos ministros presentes àquela sessão entendeu que, mesmo antes da referida alteração constitucional, era possível cobrar a exação em patamares diferenciados para instituições financeiras.
Portanto, vemos como baixa a probabilidade de julgamento da tese a favor dos contribuintes no referido julgamento, o qual deverá valer não apenas para a contribuição sobre a folha de pagamentos, mas também para a contribuição social sobre o lucro das instituições financeiras.
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