Solução de Consulta COSIT nº 228/2024 – Tratamento Tributário Aplicável aos Resultados Auferidos por INR 4.373 na Alienação de Ações em Oferta Subsequente de Ações com Esforços Restritos
No dia 26.07.2024, foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 228 (“SC COSIT nº 228/2024”), por meio da qual as Autoridades Fiscais avaliaram, para fins do Imposto de Renda (“IR”), o tratamento tributário aplicável aos resultados positivos auferidos na alienação de ações por meio de “Oferta Subsequente de Ações com Esforços Restritos”, realizada nos termos da Instrução CVM nº 476/2009[¹], por investidor não-residente no País (“INR”) que invista no mercado financeiro e de capitais brasileiro de acordo com as regras da Resolução CMN nº 4.373/2014 e não é domiciliado em jurisdição de tributação favorecida (“Paraíso Fiscal” – i.e., o “INR 4.373 Não Paraíso”).
No caso analisado pela SC COSIT nº 228/2024, a consulente, na qualidade de representante legal do INR 4.373, relatou que, inicialmente, o INR 4.373 Não Paraíso detinha investimento em American Depositary Receipts (“ADRs”), os quais, posteriormente, foram objeto de “desmonte”, tendo o INR 4.373 adquirido, em decorrência da extinção dos recibos, as ações correspondentes – ocasião na qual foram realizadas operações de câmbio simultâneas e simbólicas para a concretização do desmonte/da aquisição. Em sequência, o INR 4.373 Não Paraíso realizou oferta pública de distribuição secundária de ações, destinada exclusivamente a investidores profissionais, resultando na venda de parte do lote das ações.
Diante do cenário acima, considerando que o INR 4373 representado pela consulente está sujeito ao “Regime Especial de Tributação” de que tratam os artigos 81 e 82 da Lei nº 8.981/1995 e 16 da Medida Provisória nº 2.189-49/2001, regulamentado pelo artigo 88 e seguintes da Instrução Normativa da RFB nº 1.585/2015, aplicável aos INR 4.373 Não Paraíso, a consulente, na condição de “Responsável Tributária” pelo recolhimento de IR sobre ganhos eventualmente auferidos pelo INR 4373 Não Paraíso representado, questionou à COSIT:
(i) se os resultados positivos auferidos pelo INR 4.373 na alienação das ações via Oferta Subsequente de Ações com Esforços Restritos configurariam “ganhos de capital” nos termos do artigo 81, parágrafos 1º e 2º, “b.1” da Lei nº. 8.981/1995, regulamentado pelo artigo 90 da IN RFB nº 1.585/2015, , os quais afastam a incidência do IR sobre o ganho de capital auferido em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, com exceção das operações conjugadas (i.e., realizadas em “Ambiente Bursátil”);
(ii) caso a COSIT entendesse ser a regra de não incidência do IR mencionada acima inaplicável ao caso, se:
a) o custo de aquisição das ações objeto da Oferta deve ser aquele atribuído às ações quando as respectivas operações simultâneas e simbólicas de câmbio foram efetuadas; e
b) os ganhos líquidos auferidos pelo INR 4373 Não Paraíso, após descontado o custo de aquisição, seriam tributados pelo IR à alíquota de 15% (quinze por cento), nos termos do artigo 89, inciso II, da IN nº 1585/2015.
Com relação ao questionamento apresentado no item “i” acima, a COSIT manifestou o entendimento de que, apesar de o INR 4.373 Não Paraíso estar sujeito ao Regime Especial de Tributação, os resultados positivos obtidos na alienação de ações via Oferta não estariam isentos do IR, dado que a isenção prevista no artigo 81, parágrafos 1º e 2º, alínea “b.1” da Lei nº 8.981/1995 requereria, na visão da COSIT, que o ganho de capital fosse gerado em uma operação realizada em Ambiente Bursátil – o que, na interpretação da COSIT, não ocorreria no caso de Oferta Subsequente de Ações com Esforços Restritos.
Isto porque, na interpretação da COSIT, para que se configure uma operação efetivamente realizada em Ambiente Bursátil, seria necessário o atendimento aos requisitos previstos nos artigos 116 e 119 da Resolução CVM nº 135/2022, dentre os quais destacamos, em especial: (a) a necessidade de que haja disseminação pública das ofertas e negócios envolvendo os valores mobiliários negociados; (b) possibilidade de que haja o encontro e a interação de ofertas de compra e de venda de valores mobiliários ou, alternativamente, de fechamento contra os formadores de mercado, sendo que, em ambos os casos, deve ser permitida a interferência de qualquer participante para fins de formação de preço; e (c) a pronta realização, visibilidade e registro das operações realizadas.
No entendimento da COSIT, no entanto, a Oferta Subsequente de Ações com Esforços Restritos não atenderia aos requisitos mencionados acima, especialmente considerando que, nessa operação, (i) não é permitida a busca pública de investidores através de estabelecimentos abertos ao público ou com a utilização de serviços públicos de comunicação (tais como imprensa ou rede mundial de computadores), limitada assim a disseminação pública da operação e, assim, das ofertas respectivas; (ii) a distribuição é destinada exclusivamente a, no máximo, 75 investidores profissionais, resultando, ao final, o número máximo de 50 investidores subscritores (adquirentes); e (iii) é permitido que a oferta com esforços restritos não se realize prontamente, sendo possível que sua realização se protraia por 6 meses além do seu início.
Deste modo, a COSIT concluiu que a isenção do IR disposta no artigo 81, parágrafos 1º e 2º, “b.1” da Lei nº. 8.981/1995, regulamentado pelo artigo 90 da IN RFB nº 1.585/2015, não seria aplicável à Oferta Subsequente de Ações com Esforços Restritos, dado que esta operação não se enquadraria como realizada em Ambiente Bursátil.
Este posicionamento da COSIT está, a propósito, alinhado a manifestações anteriores da própria RFB, conforme se observa, e.g., da Solução de Consulta Disit/SRRF08 nº 389, de 05.11.2010, e da Solução de Consulta Disit/SRRF08 nº 212, de 07.08.2012.
Já no que diz respeito ao custo médio das ações a ser utilizado para fins de apuração da base de cálculo dos ganhos eventualmente auferidos pelo INR 4.373 Não Paraíso com a Oferta Subsequente de Ações com Esforços Restritos, tendo em vista que as operações simultâneas e simbólicas de câmbio são consideradas como “operações efetivas para todos os fins, inclusive tributários”[²], a COSIT entendeu que o referido custo deve ser calculado a partir do custo por ação em reais obtido através do contrato de câmbio de ingresso (compra de moeda estrangeira pela instituição financeira) da respectiva operação simultânea.
Por fim, com relação à alíquota aplicável, considerando tratar-se de investimento detido por INR 4.373 Não Paraíso, a COSIT definiu que tais resultados estão sujeitos ao IR à alíquota de 15% (quinze por cento), conforme artigo 89, inciso II da IN RFB nº 1.585/2015.
A equipe da Consultoria Tributária está à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos acerca deste tema.
[¹] A partir de 01.01.2023, revogada pela Resolução CVM nº 160, de 13.07.2022 (“Resolução CVM nº 160/2022”).
[²] Este entendimento está alinhado com as Soluções de Consulta COSIT nº 597, de 2017 e 99, de 2021 (ambas citadas no âmbito da SC COSIT nº 228/2024).
