Receita Federal veda o direito ao crédito do PIS e da COFINS sobre o IPI suportado por varejistas, atacadistas e distribuidoras
O Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI tem como fato gerador (i) o desembaraço aduaneiro, sobre produtos de procedência estrangeira (no caso de importação) ou (ii) a saída de produto do estabelecimento industrial ou a ele equiparado (no caso de operação interna).
E, independentemente da hipótese de incidência, o princípio da cumulatividade do imposto deve ser garantido, já que constitucionalmente previsto (artigo 153, § 3°, inciso II da C.F.). E, coube ao sistema normativo brasileiro infraconstitucional criar mecanismos para que não apenas empresas contribuintes do imposto garantissem o creditamento do imposto, como também aquelas não contribuintes do IPI (varejistas, atacadistas e distribuidoras), pudessem tomar créditos de PIS e da COFINS sobre o valor do bem adquirido da indústria (valor de aquisição), nele fazendo parte o IPI, denominado, nesta hipótese, como não recuperável.
Dentro deste contexto, o inciso I do art. 3° das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 previu que a “pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I – bens adquiridos para revenda (…)”, sem qualquer ressalva sobre ser o IPI próprio (do contribuinte – indústria) ou aquele não recuperável (aquele suportado por não contribuintes quando da aquisição)
De igual modo o § 3º do Art. 301 do RIR declarou que “os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição”, portanto, contrario sensu, o IPI, quando não recuperável, deve compor o custo de aquisição e, consequentemente, gerar crédito do PIS e da COFINS.
Contudo, alheia aos preceitos legais acima narrados, a Instrução Normativa (IN) nº 2.121, publicada em dezembro de 2022, declarou que o IPI incidente da venda do bem pelo fornecedor não gera direito a crédito de PIS e de COFINS.
A mencionada vedação contida no artigo 170, caput e inciso II da IN nº 2.121/2022, além de não corresponder à vontade do legislador, viola o princípio da não cumulatividade do imposto.
Ainda, ao obstar o direito creditório ao PIS e à COFINS sobre os valores de IPI incidentes na aquisição da mercadoria, a IN nº 2.121/2022 acaba por majorar, indiretamente, o imposto, conjuntura a tornar necessária a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, ignorada pela Receita Federal, ante a previsão de vigência imediata de sua Instrução Normativa.
Assim, empresas não contribuintes do IPI poderão judicialmente impugnar a invalidação do direito ao crédito de PIS e de COFINS dos valores do IPI que compõe o custo da mercadoria (custo de aquisição).
A equipe do contencioso tributário do Velloza Advogados encontra-se à disposição para outros esclarecimentos sobre o tema.
