Da Consulta Cosit 209/2021 e o desacerto do entendimento pela tributação do terço constitucional de férias sobre o abono pecuniário
Previsto constitucionalmente no artigo 143 da C.F., o abono pecuniário de férias garante ao empregado o direito de converter 1/3 (um terço) do período de férias em dinheiro.
Historicamente muito se discutiu sobre a natureza do pagamento, restando pacificado o entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que a conversão em pecúnia das férias e folgas não gozadas não constitui remuneração por serviços prestados, trata-se, portanto, de uma indenização pelo não usufruto das férias em razão do trabalho, não devendo integrar o salário-de-contribuição, tampouco ser oferecido à tributação seja da contribuição previdenciária, seja ao imposto sobre a renda.
Para ratificar a questão, por meio da Lei n.º 13.467/2017, que tratou da reforma trabalhista, houve a supressão do abono pecuniário como parte integrante da remuneração do empregado, nos termos do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Portanto, ante a natureza não salarial do abono pecuniário de férias, os valores dele advindos – dias de férias não gozadas e terço constitucional sobre tais dias não gozados – também estariam fora do campo de tributação, não apenas das contribuições previdenciárias, como do imposto sobre a renda, eis que o pagamento em questão não se trata de acréscimo patrimonial, mas de uma indenização.
Contudo, à margem do entendimento jurisprudencial e da própria CLT, a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta Cosit 209/2021, declarou incidir o imposto sobre a renda sobre o adicional constitucional de férias (terço constitucional) incidente sobre o abono pecuniário de férias, pago no curso do contrato de trabalho.
A nosso sentir o sobredito entendimento não é apropriado.
Há contrariedade na Cosit 209/2021 que mantém o consenso pela não incidência do imposto sobre a renda nos valores pagos do adicional constitucional de férias (terço constitucional) incidente sobre o abono pecuniário de férias, em razão da rescisão do contrato de trabalho, todavia, entende pela tributação no caso de pagamento no curso do contrato.
O momento do pagamento – durante o contrato de trabalho ou na rua rescisão – não altera a natureza indenizatória do constitucional de férias (terço constitucional) incidente sobre o abono pecuniário de férias. Some-se a isso que o próprio STJ reconheceu que o terço constitucional de férias apresenta natureza indenizatória.
Ainda, não se pode pretender validar a tributação com base no Recurso Extraordinário 1072485, ainda sub judice no Supremo Tribunal Federal, o qual entendeu pela incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias sob a ótica da habitualidade, pois tal entendimento não se aplica na discussão do imposto sobre a renda, onde deve prevalecer a observância da natureza, no caso, indenizatória.
Do exposto, o adicional constitucional de férias (terço constitucional) incidente sobre o abono pecuniário de férias apresenta caráter indenizatório e sobre ele não deve incidir não apenas a contribuição previdenciária como também o imposto sobre a renda, direito este a ser garantido mediante discussão judicial com vistas afastar a aplicação da Solução de Consulta Cosit 209/2021, garantindo a manutenção dos valores recolhidos a título de imposto sobre a renda.
Nosso escritório se encontra à disposição para esclarecimentos sobre o tema.
