Obrigatoriedade do pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) em mercadorias destinadas a não contribuintes do imposto
Há muito se discute ser devido o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais por consumidor final não contribuinte.
Em fevereiro de 2021 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do DIFAL/ICMS sobre vendas interestaduais realizadas para não contribuintes e determinou que a cobrança realizada – não embasada em lei complementar – cessasse a partir do ano de 2022. Tal entendimento deu-se no Recurso Extraordinário n. 1.287.019.
Para não perderem a arrecadação, ainda no ano de 2021, os Estados obtiveram a aprovação pelo Congresso Nacional do Projeto de Lei n. 32/2021 que visou garantir a mesma cobrança outrora julgada inconstitucional: a cobrança do DIFAL/ICMS sobre vendas interestaduais realizadas para não contribuintes, contudo, agora por meio de lei complementar, aprovada pelo Presidente da República em 05/01/2022, a Lei Complementar n. 190/2022.
E, em que pese a Lei Complementar n. 190/2022 entrar em vigor na data de sua publicação (05/01/2022) e estabelecer que produzirá efeitos após decorridos 90 dias da sua publicação (05/04/2022), a anterioridade nonagesimal aqui referendada não é uma máxima. A Constituição Federal, por meio da alínea “b” do inciso III do artigo 150 proíbe a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Assim, de acordo com as regras constitucionais da segurança jurídica e da não surpresa e o respeito à previsibilidade orçamentária do contribuinte, a cobrança do DIFAL/ICMS sobre vendas interestaduais realizadas para não contribuintes deveria ter início apenas no ano-calendário de 2023.
Contudo, à margem dos princípios constitucionais, Estados já estão produzindo leis próprias instituindo referida cobrança com base no Projeto de Lei, ora reproduzido na Lei Complementar n. 190, ainda no ano de 2022 de forma que, aqueles que realizam operações destinadas a não contribuintes do imposto, com a incidência do DIFAL/ICMS, poderão socorrer-se ao judiciário para validarem a aplicabilidade do princípio da anterioridade do exercício financeiro.
