ICMS – Alíquota abusiva para serviços essenciais – Fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações
A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 155, §2º, III, a possibilidade de o ICMS ser seletivo, ou seja, ter alíquotas diferenciadas, a serem fixadas pelos respectivos Estados, conforme a essencialidade da mercadoria ou serviço.
No que concerne à seletividade, cada Estado define a lista de produtos “supérfluos” como cosméticos, perfumaria ou mesmo armas de fogo, que terão alíquotas maiores, que em sua maioria são fixadas ao percentual de 25%.
Em contrapartida há serviços e mercadorias considerados como essenciais, como é o caso de energia elétrica e telecomunicações, os quais deverão ter suas alíquotas fixadas ao percentual mínimo estabelecido, que varia de 17% a 18%.
Contudo, verifica-se que diversas legislações estaduais não respeitando o princípio constitucional da seletividade (em função da essencialidade), como é o caso dos Estados de Santa Catarina e Espírito Santo, que fixaram a alíquota de ICMS ao percentual de 25% tanto para energia elétrica e serviços de telecomunicações, como para cigarros e armas.
Acerca do referido tema, em 26 de setembro de 2014, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC[¹], em que será analisada a constitucionalidade da medida imposta por diversos Estados em face do artigo 155 §2º da Constituição Federal, mais especificamente no que tange a fixação de alíquota de ICMS incidentes sobre os serviços de telecomunicações e fornecimento de energia elétrica, nos mesmos moldes da alíquota de bens supérfluos como armas, bebidas alcoólicas, entre outros.
O Ministro Marco Aurélio, relator do recurso, proferiu voto destacando a indispensabilidade dos setores de energia e telecomunicações, e entendendo pela necessidade de aplicação da alíquota geral de 17%, dando parcial provimento ao recurso para reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de comunicação, considerando a alíquota geral de 17%.
A tese proposta pelo relator foi a seguinte: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços“.
O Ministro Alexandre de Moraes proferiu voto divergente para dar parcial provimento ao recurso apenas para afastar a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, aplicando a alíquota de 17%, mantendo a alíquota de 25% sobre a energia elétrica. O entendimento externado foi no sentido de possibilidade de aplicar o princípio da seletividade do ICMS nas operações com energia elétrica em conjunto com o princípio da capacidade contributiva, impondo-lhe efeitos extrafiscais.
A proposta de tese do Ministro Alexandre de Moraes foi o seguinte: “I. Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contributiva. II. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido e/ou da destinação do bem. III. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS.”. O julgamento foi suspenso com pedido de vista dos autos pelo Ministro Dias Toffoli e se encontra pendente.
Desta forma, o resultado do julgamento será aplicado para todos os, destacando a existência de parecer favorável do MP aos contribuintes, mas que diante da questão poder trazer preocupantes reflexos econômicos aos estados, indicou pela necessidade de modulação dos efeitos de eventual decisão de inconstitucionalidade para eventos futuros.
Assim, no caso de julgamento favorável aos contribuintes, o STF, diante da grande repercussão financeira, poderá realizar uma modulação de efeitos, limitando o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos somente para aqueles contribuintes que já estiverem questionando judicialmente a cobrança.
Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal tem adotado a modulação de efeitos nos casos que envolvem matéria tributária, a exemplo dos recentes julgamentos realizados nos autos do RE nº 1.287.019 que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota do ICMS estabelecido por ato administrativo, e RE nº 851.108 que declarou a vedação aos estados e ao Distrito Federal de instituir o ITCMD nos casos previstos no artigo 155, §1º, inciso III da Constituição Federal sem a edição de lei complementar federal.
Diante desse cenário, recomendamos o ajuizamento preventivo da demanda e evitar os efeitos de eventual modulação para o tema, permitindo ainda recuperar os valores indevidamente recolhidos dos últimos 5 anos contados do ajuizamento da ação, acrescidos de juros de mora e correção monetária.
O escritório se coloca à disposição de seus clientes para o esclarecimento de eventuais dúvidas e análise das medidas cabíveis em cada caso.
[¹] Tema 745 – Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.
