Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS – Momento da tributação do ganho pelo IRPJ e pela CSLL
Conforme informamos em nosso News Tributário n. 600, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu que as empresas somente devem levar à tributação, pelo IRPJ e CSLL, os créditos oriundos de medida judicial após a efetiva homologação da compensação pela Autoridade Competente, afastando o entendimento da RFB no sentido de que tal reconhecimento deve se dar no momento do trânsito em julgado da medida judicial[¹].
Tal questão tornou-se mais relevante após o julgamento do RE nº 574.706 pelo STF, por meio do qual firmou-se o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, notadamente diante dos efeitos práticos que tal decisão traria ao contribuinte, que se colocava, desde então, diante da dúvida quanto ao momento e ao montante correto da tributação de tais créditos pelo IRPJ e CSLL.
De tal questionamento têm surgido sentenças de mérito[²] que, no mesmo sentido do entendimento exarado pelo E. TRF da 3ª Região, atestam que o mero provimento judicial de um crédito tributário ainda ilíquido não seria suficiente para o reconhecimento da disponibilidade patrimonial pelo contribuinte, afastando, por conseguinte a tributação pelo IRPJ e pela CSLL no momento do transito em julgado da demanda judicial.
Deveras, seja pela liquidação judicial do julgado através de precatório – cumprimento de sentença no bojo do qual é garantido ao Fisco o direito de defesa/questionamento; seja pela liquidação do julgado na via administrativa – apuração do crédito pelo contribuinte a ser contraposto a determinado débito, nos termos da IN n. 1.717/17, os valores do crédito tributário somente serão líquidos e certos após concordância/homologação do Fisco.
Nos casos em que o crédito é oriundo do entendimento externado pelo STF nos autos do RE nº 574.706, existe incerteza notória, vez que as Autoridades Fiscais questionam a quantificação dos referidos créditos, alegando que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins deve ser aquele efetivamente pago considerando o regime não cumulativo, devendo ser desconsiderado o valor do tributo estadual destacado nas notas fiscais.
Dessa forma, há robusta fundamentação para o ajuizamento de medida judicial visando a afastar a tributação, pelo IRPJ e pela CSLL, de créditos ilíquidos – em especial aqueles oriundos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, enquanto não quantificado o crédito.
O escritório se coloca à disposição de seus clientes para o esclarecimento de eventuais dúvidas e análise das medidas cabíveis em cada caso.
[¹] “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. MOMENTO DA TRIBUTAÇÃO. DISPONIBILIDADE PATRIMONIAL. 1. O e. Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, ex vi da Súmula nº 213 daquele Sodalício. 2. O E. STJ, por ocasião do REsp nº 1.124.537/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou orientação, no sentido de que “A Administração Pública tem competência para fiscalizar a existência ou não de créditos a ser compensados, o procedimento e os valores a compensar, e a conformidade do procedimento adotado com os termos da legislação pertinente, sendo inadmissível provimento jurisdicional substitutivo da homologação da autoridade administrativa, que atribua eficácia extintiva, desde logo, à compensação efetuada”. (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 18/12/2009). 3. Significa dizer, a quantificação dos valores compensáveis, reconhecidos judicialmente é de responsabilidade da autoridade administrativa, sem interferência do Poder Judiciário. 4. A sentença que declara o direito à compensação se constitui em título líquido e certo quando, ao declarar a existência de créditos compensáveis, já define o seu montante, permitindo, portanto a contabilização. Nesse caso, essa certeza é estabelecida pelo trânsito em julgado da decisão. 5. Por outro lado, antes de transmitir a declaração de compensação (“DCOMP”), instrumento pelo qual se aproveita os créditos reconhecidos pela sentença, o contribuinte deve formular um pedido administrativo de habilitação do crédito, na forma do art. 100 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017. 6. Depreende-se, pois, que até a decisão administrativa que homologa a habilitação creditória do contribuinte, os valores reconhecidos pela decisão judicial não são certos, líquidos e exigíveis. 7. No caso concreto, o fato de se tratar de crédito reconhecido judicialmente concernente aos montantes decorrentes da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins ganha especial relevo, ante o entendimento perfilhado pela Receita Federal de que o valor do ICMS a ser excluído é o efetivamente pago e não o destacado nas notas fiscais, bem assim a pretensão de limitar o entendimento firmado pelo STF aos períodos anteriores à Lei nº 12.973/14. 8. Quanto ao IR, conforme dispõe o art. 43 do CTN, tal tributo tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. 9. O fato gerador da CSLL, por sua vez, é o auferimento de lucro e, nos termos do art. 2º da Lei 7.689/88, sua base de cálculo é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. 10. In casu, à míngua da liquidez do crédito tributário reconhecido no mandado de segurança, a caracterização da disponibilidade jurídica ou econômica da renda como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco. Grifei 11. Agravo de instrumento provido.”(TRF3. Agravo de Instrumento n.º 5033080-78.2019.4.03.0000. Data: 01/06/2020) (destacamos)
[²] Mandado de Segurança n. 5035622-22. 2019 (6ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ) e Mandado de Segurança n. 5005972-43.2020.4.03.6110 (3ª Vara Federal de Sorocaba/SP).
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