Para STF é inconstitucional Lei Municipal que exige cadastro do Prestador de Serviço sediado em outro Município
Por meio do recurso extraordinário RE 1167509, afetado em Repercussão Geral sob tema de n. 1.020, por 4 votos a 3, a Seção Plenária do Supremo Tribunal Federal – STF, fixou a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
O RE em questão foi patrocinado pelo Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo – SEPROESP e visou assegurar que as empresas suas filiadas, com estabelecimentos fora do Município de São Paulo, não fossem compelidas a efetuar o cadastro no respectivo Município ao prestarem serviços para tomadores estabelecidos no Município de São Paulo, em atenção aos termos impostos pela Lei n. 14.042/05:
“Art. 9º-A. O prestador de serviço que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do “caput” do art. 1° desta lei, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças, conforme dispuser o regulamento.
(…)
2º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o “caput” deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município.”
Em que pese à determinação do cadastramento da Lei Municipal fundar-se no combate à evasão fiscal, tal exigência afronta o princípio da territorialidade ao impor obrigação tributária acessória para pessoas jurídicas não estabelecidas no Município de São Paulo, afora o fato de que o Legislador Municipal extrapolou sua competência que é dispor de assuntos de interesse local, considerando que o ISS deste tipo de prestação – processamento de dados – é devido no local da prestação (em outro Município que não o Município de São Paulo).
O acórdão que declarou a inconstitucionalidade do artigo 9º-A e § 2º, da Lei nº 13.701/2003, com a redação decorrente da Lei nº 14.042/2005, aguarda lavratura pela Seção Plenária do STF, contudo não se pode olvidar tratar-se de um precedente importante seja para os tomadores de serviços, atualmente obrigados a fazerem as vezes da fiscalização e exigirem de seus prestadores o cadastro no Município onde estão localizados, sob pena de reterem o ISS devido pelo serviço prestado, seja para os prestadores de serviços, obrigados a realizarem cadastro não apenas no Município de São Paulo, como também em todos os outros Municípios onde prestam serviços e que apresentam determinação similar.
Com o cadastro compulsoriamente realizado em Município onde presta serviços, todavia, não sediado, o prestador passa a também ser responsável obrigações acessórias daqueles Municípios, por conta do cadastro realizado, o que torna a gestão do negócio além de trabalhosa, muito mais custosa para o prestador.
Apesar do tema ter sido julgado na sistemática de Repercussão Geral, a celeuma fará coisa julgada apenas entre as partes envolvidas e o dispositivo legal a ser retirado do ordenamento será o artigo 9º-A e § 2º, da Lei nº 13.701/2003, com a redação decorrente da Lei nº 14.042/2005, a despeito de outros Municípios dentro do território Nacional, disporem da mesma forma.
Portanto, aqueles prestadores que se sentem prejudicados com a obrigatoriedade de cadastro imposta pelo Município de São Paulo ou por outros Municípios onde o serviço é prestado têm grandes chances de obterem respaldo do judiciário para não serem mais compelidos a tais cadastros fora dos Municípios de seus estabelecimentos.
