Não inclusão do ISS em sua própria base de cálculo
É ilegal a inclusão do ISS na sua própria base de cálculo. O entendimento já acatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (AC 9112187-90.2003.8.26.0000) tem fundamento na ausência de previsão em Lei Complementar que permita a ampliação da base de cálculo do imposto municipal para além do preço do serviço prestado. Tal fundamento alinha-se à premissa adotada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADPF nº 190, pela qual foi decretada a inconstitucionalidade de Lei Municipal que pretendia alterar a base de cálculo do ISS sem respaldo na Lei Complementar que disciplina as regras gerais de incidência do imposto. Segundo o Desembargador João Alberto Pezarini, relator da AC 9112187-90.2003.8.26.0000, eventual legislação municipal que pretenda integrar o valor do ISS ao preço do serviço, sem observar as legislações de hierarquia superior que lhe dão fundamento de validade, está, na verdade, a extrapolar o aspecto material desse imposto e a alargar indevidamente a sua base de cálculo.
O julgamento do Tribunal Paulista resulta da prática adotada por muitos municípios – dentre eles o de São Paulo – de reproduzir em suas legislações do ISS disposições típicas das normas que regulam o ICMS, de forma a impor ao imposto municipal a sistemática do “cálculo por dentro”. Para além de não respaldada pela Lei Complementar que disciplina o ISS (LC 116/2003), a pretensão dos municípios contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado também ao examinar a constitucionalidade do “cálculo por dentro” no ICMS, quando se pressupôs tanto a existência de autorização expressa em Lei Complementar para tanto, como de um mecanismo que permita a compensação do tributo recolhido nas diversas fases da cadeia de consumo – não cumulatividade, instrumentos esses ausentes no ISS.
Nesse sentido, o precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo representa importante vitória dos contribuintes que devem buscar no Judiciário o respaldo para que passem a recolher o ISS calculado apenas sobre o preço dos serviços prestados, afastando a inclusão do imposto em sua própria base de cálculo.
