ADI RFB nº 05/2019 traz Entendimento sobre Aplicação do Regime Especial de Tributação aos Investidores Não Residentes 4.373 vis-à-vis a Origem destes Investimentos
A Receita Federal do Brasil (“RFB”) publicou, na data de hoje (20.12.2019), o Ato Declaratório Interpretativo (“ADI”) nº 05, de 17.12.2019 (“ADI nº 05/2019”), que trata da interpretação que deverá passar a ser adotada pelo Fisco com relação à aplicação do “Regime Especial de Tributação” previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa (“IN”) RFB nº 1.585, de 31.08.2015 (“IN RFB nº 1.585/2015”), aplicável aos rendimentos auferidos por investidores residentes ou domiciliados no exterior (i.e., investidores não residentes, ou “INR”), individuais ou coletivos, que realizem operações financeiras no Brasil de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (“CMN”) – atualmente, a Resolução CMN nº 4.373, de 29.09.2014 – e que não sejam residentes ou domiciliados em país com tributação favorecida nos termos do artigo 24 da Lei nº 9.430, de 27.12.1996 (“Paraíso Fiscal”) – ou seja, o Regime Especial de Tributação aplicável aos “INR Não Paraíso”.
De acordo com o disposto no ADI nº 05/2019, exceto nos casos em que forem verificadas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, a efetiva origem do investimento, para fins de aplicação do referido Regime Especial de Tributação, será irrelevante, de modo que o Regime Especial de Tributação será determinado com base na jurisdição de residência do investidor direto que esteja investindo no Brasil (i.e., INR Não Paraíso, especificamente aquele registrado perante o registro do Banco Central do Brasil – “BACEN”, no módulo de investimento portfolio).
Tal interpretação adotada pela RFB busca tentar esclarecer uma questão que há tempos vem sendo objeto de discussão no mercado, tendo gerado, inclusive, procedimentos fiscalizatórios, “reuniões de conformidade” junto aos chamados “Representantes Tributários” dos INR e autuações fiscais, em que as Autoridades Fiscais vinham questionando a aplicação do Regime Especial de Tributação em estruturas de investimento que tivessem investidores ou intermediários (como os “veículos de captação de recursos”) na cadeia de investimento no exterior residentes em paraíso fiscal ou brasileiros. De fato, a IN RFB nº 1.585/2015, em seu artigo 100, parágrafo 1º[¹], esclarece que o Representante Tributário deve informar à fonte pagadora dos rendimentos, para definição de alíquota aplicável aos rendimentos pagos aos INR, acerca do país/jurisdição de onde se “originou o investimento”.
Neste contexto, as fiscalizações reiteradas da RFB vinham gerando dúvidas e insegurança jurídica aos Representantes Tributários dos INR e aos INR representados, para fins de determinação do regime tributário aplicável aos seus investimentos, particularmente sobre em que medida estes deveriam levar em consideração apenas o INR direto, e/ou também os chamados “Beneficiários Finais” da estrutura de investimento (i.e., origem do investimento), ou até mesmo em que medida estabelecer a identificação do Beneficiário Final do respectivo INR seria condição para a aplicação do Regime Especial de Tributação – adotando, para este fim, a definição de Beneficiário Final dada pelo artigo 8º, § 1º, da IN RFB nº 1.863, de 27.12.2018 (“IN RFB nº 1.863/2018”).
Ao que nos parece, a nova interpretação apresentada pela RFB por meio do ADI nº 05/2019 está, a princípio, e se for aplicada de forma adequada, mais alinhada aos princípios e às normas tributárias que regem o assunto, já que, de fato, em nosso visão, as normas previstas na IN RFB nº 1.863/2018, que preveem a obrigação dos INR de fornecer informações e documentos (conforme o caso) relacionados aos seus Beneficiários Finais, não alteraram ou criaram quaisquer normas tributárias e tampouco têm o condão de alterar o sujeito passivo tributário a que se destina o Regime Especial de Tributação (i.e., INR Não Paraíso), mas apenas impuseram uma obrigação acessória (i.e., fornecimento de informações ou documentos, conforme aplicável).
Deste modo, com a publicação do ADI nº 05/2019, resta claro que, para fins de aplicação do Regime Especial de Tributação, nos casos em que não haja dolo, fraude ou simulação, a jurisdição de origem do investimento deverá ser considerada como aquela do INR direto que realize o referido investimento (i.e. INR Não Paraíso, registrado perante BACEN, no módulo de investimento portfolio), não havendo que se falar na avaliação de seu Beneficiário Final para este fim.
Não obstante, resta ainda observar qual será o entendimento a ser adotado pela RFB no que diz respeito ao que será considerado como dolo, fraude ou simulação nestes casos, já que a interpretação adotada a este respeito afetará diretamente seu entendimento acerca da possibilidade (ou não) de se aplicar o Regime Especial de Tributação a determinadas estruturas de investimento, especialmente nos casos em que, por exemplo:
• haja no exterior “veículos de captação de recursos” localizados em Paraíso Fiscal, situação absolutamente usual neste tipo de estrutura de investimento no mercado financeiro e de capitais; ou
• a cadeia societária do INR direto eventualmente possua, de forma não intencional e até residual, alguns investidores situados em Paraíso Fiscal, ou mesmo brasileiros.
Assim, esperamos que este ADI nº 05/2019 seja aplicado pelas Autoridades Fiscais de forma adequada, para de fato desconsiderar as estruturas de investimento intencionalmente abusivas, fraudulentas e simuladas, ficando as demais estruturas de investimento legítimas e usuais com INR Não Paraíso preservadas e garantindo-se-lhes o Regime Especial de Tributação.
Por fim, particularmente no que diz respeito aos investimentos feitos por INR Não Paraíso em Fundos de Investimento em Participações (“FIP”), sujeitos ao benefício fiscal de alíquota zero do Imposto de Renda – “Alíquota Zero IR”, conforme artigo 3º da Lei nº 11.312, de 27.06.2006 (“Lei nº 11.312/2006”), sabe-se que tal Alíquota Zero IR não se aplica aos cotistas INR Não Paraíso que sejam titulares de cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas (i.e., as “Partes Relacionadas”)[²], que representem 40% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelo respectivo FIP, ou cujas cotas, isoladamente ou em conjunto com Partes Relacionadas, lhes deem direito ao recebimento de rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferidos pelo FIP (i.e., o “Limite de 40%” – “Requisito Limite 40%”). Assim, de acordo com a Lei nº 11.312/2006, para determinar se a Alíquota Zero IR é ou não aplicável aos rendimentos e/ou ganhos auferidos por determinado INR Não Paraíso (especialmente quando este INR for pessoa jurídica ou fundo de investimento), é necessário analisar não apenas a participação direta do INR Não Paraíso no respectivo FIP, mas, igualmente, a participação indireta de toda a cadeia de participação societária (“Cadeia Societária”) deste INR Não Paraíso, já que o Requisito Limite de 40% leva em consideração a participação do INR Não Paraíso no FIP em conjunto com as suas Partes Relacionadas, cuja definição constante do artigo 3º da Lei nº 11.312/2006 abarca eventuais participações (diretas e indiretas) de pessoas físicas ou pessoas jurídicas nos INR Não Paraíso.
Diante deste contexto, o ADI RFB nº 05/2019 em nada altera o conteúdo do disposto no inciso I, do §1º do artigo 3º da Lei nº 11.312/2006 no que concerne à necessária observância do Requisito Limite 40% por parte dos INR Não Paraíso que invistam em FIP para fins de aplicação da Alíquota Zero IR, sendo relevante para tal avaliação a análise da Cadeia Societária de INR Não Paraíso que seja pessoa jurídica ou fundo de investimento.
[1] “Art. 100. Fica responsável pela retenção e pelo recolhimento do imposto sobre a renda na fonte, incidente sobre os rendimentos de operações financeiras auferidos por qualquer investidor estrangeiro, a pessoa jurídica com sede no País que efetuar o pagamento desses rendimentos.
§ 1º Para efeito de incidência da alíquota aplicável aos rendimentos de que trata este artigo, o administrador dos recursos estrangeiros deverá informar à fonte pagadora o nome do país ou dependência do qual se originou o investimento.
§ 2º A falta da informação de que trata o § 1º ensejará incidência da alíquota aplicável ao rendimento auferido por residente ou domiciliado no País.
§ 3º Sem prejuízo do disposto no caput, o detentor de investimento estrangeiro de que trata o art. 88 deverá, no caso de operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, nomear instituição autorizada a funcionar pelo Bacen como responsável, no País, pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das referidas operações.
§ 4º No caso de operações realizadas em mercados de liquidação futura, fora de bolsa, o investidor estrangeiro deverá, também, nomear instituição autorizada a funcionar pelo Bacen, como responsável pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes dessas operações.”
[2] A Lei nº 11.312/2006 define, em seu artigo 3º, §2º, como sendo Partes Relacionadas aos Cotistas INRs: (a) no caso de Cotistas INRs pessoas físicas, (a.1) seus parentes até o 2º grau; (a.2) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o 2º grau; e (a.3) sócios ou dirigentes de empresa sob seu controle referida no subitem “a.2” acima ou as pessoas jurídicas mencionadas no item “b” descrito a seguir; e (b) no caso de Cotistas INRs pessoas jurídica, a pessoa física ou jurídica que seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme definido na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (“Lei nº 6.404/1976”), em especial em seu artigo 243, §§1º e 2º.
