TRF3 reconhece a aplicação de tratado internacional para evitar a dupla tributação no Brasil (IRRF – operações de derivativos no mercado de balcão – Espanha)
24 de outubro de 2018
Após quase dez anos de tramitação, restou passada em julgado a decisão final que reconheceu a impossibilidade de se tributar em território Brasileiro os ganhos líquidos auferidos nas operações de derivativos no mercado de balcão nacional, percebidos por instituição financeira residente fiscal na Espanha, por força do Tratado contra Dupla Tributação (“tratado”) firmado entre os dois países.
O Decreto nº 76.975, publicado em 05 de janeiro de 1976, contém o texto do tratado celebrado entre Brasil e Espanha, em parte inspirado nos moldes adotados pelos países membros da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”). Ou seja, a aplicação do precedente em destaque possui valia não somente para as hipóteses celebradas entre Brasil e Espanha, mas igualmente para eventos de similar natureza firmados com países membros da OCDE, que tenham pactuado nos mesmos termos com o Estado Brasileiro.
A discussão ora citada girou em torno da solução de Consulta SRF nº 189/06, proposta pela instituição financeira residente e domiciliada no Brasil, representante legal daquela domiciliada na Espanha, que realizava operações com derivativos no mercado de balcão nacional. Em resposta à Consulente, a Autoridade Fiscal afirmou que os ganhos líquidos auferidos por instituição financeira domiciliada na Espanha em operações daquela natureza deveriam sofrer tributação na fonte à alíquota de 10% (dez por cento).
O tema foi levado ao Judiciário pelo contribuinte, travando a divergência na apuração da natureza dos rendimentos obtidos pela instituição financeira estrangeira, nas operações com derivativos no mercado de balcão, bem como na relevância dos tratados internacionais em face do ordenamento jurídico pátrio. Isto porque, conforme se verifica da redação do art. 7º do citado tratado, a não ser que: (i) o rendimento em questão tenha sido tratado separadamente em outro artigo do tratado; ou (ii) a empresa estrangeira tenha um estabelecimento permanente no Brasil, não cabe ao Estado Brasileiro tributar qualquer elemento que componha o lucro desta empresa estrangeira, reservando-se ao Estado de residência (no caso, a Espanha) a competência exclusiva para tanto.
A sentença de improcedência do pedido, firmada nos termos dos arts. 78 e 81 da Lei nº 8.981/95 e pelos arts. 37 e 39 da IN SRF nº 25/2001, foi acertadamente reformada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vez que o enquadramento de rendimentos no âmbito do art. 7º do tratado, para preponderância de seus termos em relação à legislação interna, depende da sua natureza em face da atividade empresarial desenvolvida pela pessoa jurídica domiciliada no exterior.
Em outras palavras, o tribunal entendeu pela prevalência do tratado internacional em respeito ao art. 98 do CTN, pelo entendimento de que a os rendimentos obtidos em operações com derivativos no mercado de balcão brasileiro devem ser compreendidos na atividade-fim da instituição financeira domiciliada na Espanha, pois é cediço que as instituições financeiras têm como um de seus objetos sociais a realização dos referidos investimentos.
Seguiu o julgado, em arremate, afirmando que: “(…) para efeito de apuração do lucro, em respeito às regras convencionais, tais rendimentos devem ser considerados exclusivamente pelas autoridades fiscais da Espanha, onde o investidor tem sede, sendo inexigível, sob pena de ‘reductio ad absurdum’, que esta apuração aconteça também no Brasil, com autênticos poderes extraterritoriais do Fisco Brasileiro (…)”.
A conclusão do julgado, portanto, vai ao encontro da interpretação do mencionado art. 7º, extraída do elemento contextual retratado pelos comentários da própria OCDE, indicando que estão abrangidas pelo conceito de “lucro das empresas” todas as receitas operacionais provenientes da atividade negocial/operacional da empresa domiciliada no exterior.
Maiores informações sobre o caso poderão ser obtidas com o time do Contencioso Tributário do escritório Velloza Advogados.
