Operadoras de Planos de Saúde: Restrição quanto à exclusão da base de cálculo do ISS sobre os valores repassados aos prestadores de saúde – Instrução Normativa SF/SUREM nº 1/2013
22 de agosto
Em 20/03/2013 foi publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo a Instrução Normativa SF/SUREM nº 1/2013, instituindo a Declaração do Plano de Saúde (“DPS”), determinando que a dedução da base de cálculo do ISS os valores repassados aos prestadores de saúde, devido pelas operadoras de planos de saúde e seguro saúde será possível apenas quando as notas fiscais, emitidas pelos “prestadores de saúde”, contenham a indicação expressa de que as operadoras são meras intermediárias.
A Instrução Normativa trata da incidência do ISS sobre as atividades realizadas pelas operadoras de planos de saúde, matéria que já foi objeto de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (Tema 581[¹]), com a fixação da tese de que “as operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.
No entanto, na discussão da base de cálculo do tributo, consolidou-se entendimento, em ambas as turmas do Superior Tribunal de Justiça, de que somente a taxa de administração paga pelos tomadores dos serviços das operadoras integra a base de cálculo do ISS devido por tais entidades, excluindo-se repasses efetivados aos profissionais credenciados (REsp 1237312/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 24/10/2011).
No mesmo sentido, o próprio Regulamento do ISS de São Paulo, aprovado pelo Decreto 53.151/2012, em seu artigo 57 estabelece que o imposto será calculado sobre a diferença entre os valores cobrados e os repasses em decorrência desses planos, a hospitais, clínicas, laboratórios etc.
Entretanto, apesar do reconhecimento da não inclusão de tais repasses na base de cálculo do ISS, com a edição da Instrução Normativa SF/SUREM nº 1/2013 pela Secretária de Finanças da Prefeitura de São Paulo, as operadoras de planos de saúde passaram a enfrentar dificuldades em operacionalizar tais recolhimentos, pois para tanto, é necessário que nas Notas Fiscais emitidas pelos prestadores de serviços (prestadores de saúde) conste informação de que as operadoras dos planos (tomadoras) são meras intermediárias, conforme disposto no artigo 6º da citada IN.
Vê-se, portanto, que de acordo com a IN 1/2013, a fruição do direito à não incidência do ISS sobre valores que sequer correspondem a preço de serviço prestado, assim reconhecidos pelos Tribunais Superiores, foi condicionada ao cumprimento de obrigação acessória de difícil execução e não diretamente relacionada ao seu controle, mas sim vinculada a um terceiro, qual seja, o prestador de serviços de saúde (hospitais, clínicas, laboratórios, médicos etc.), o que implica em restrição ilegal ao exercício de direito, reitere-se, já reconhecido como lídimo pelas Cortes Superiores.
Desta forma, estando-se diante de obrigação de viés ilegal instituída por norma do Poder Público Municipal, são bons os argumentos para questionamento judicial visando a afastar a exigência instituída pela citada IN para os próximos exercícios, tendo em vista a indevida limitação à dedução trazida pela referida instrução normativa, e ainda, possibilitar a repetição do ISS indevidamente recolhido sobre os valores de repasse nos últimos cinco anos, ressaltando que agora em 2018 se completa o prazo de 5 anos para a restituição de tais valores, porque os efeitos da IN se deram somente a partir de 01/06/2013[²].
