Incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação
25 de maio de 2018
A celeuma em torno da incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação é antiga e vem sendo objeto de julgamentos diversos e antagônicos pelos Tribunais pátrios no que concerne aos seguintes aspectos:
1) Necessidade de inscrição dos empregadores no PAT:
Inicialmente, propugnava-se pela necessidade de inscrição das empresas fornecedoras do referido auxílio no Programa de Alimentação do Trabalhador – “PAT”, tendo em vista a redação do artigo 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91 que estabelece que “não integram o salário-de-contribuição a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social”.
Contudo, a jurisprudência superou tal exigência, tendo o Superior Tribunal de Justiça propugnado pela não incidência da contribuição sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ainda que a empresa não esteja inscrita no PAT, uma vez que “com tal atitude, a empresa planeja, apenas, proporcionar o aumento da produtividade e eficiência funcionais” e que “a regra contida no art. 28, § 9º, “c”, da Lei nº 8.212/91, que exclui do salário-de-contribuição as parcelas in natura, concedidas dentro das normas do PAT, serve, apenas, para excluir da incidência do INSS parcelas de natureza salarial referente a alimentos fornecidos. Assim, tendo em vista que a alimentação não tem natureza salarial, não há que se perquirir se estão sendo observadas as regras do PAT”[¹].
Inclusive, tal desnecessidade foi objeto do Parecer PGFN/CRJ nº 2.117/2011, bem como do Ato Declaratório nº 3/2011 no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Também nesse sentido, a Receita Federal do Brasil editou a IN RFB nº 1.453/2014 para retirar o requisito de concordância com “os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE)” para fins de tributação da alimentação in natura.
Assim, não mais remanesce qualquer divergência no que no que concerne à desnecessidade de inscrição da empresa fornecedora do auxílio-alimentação no PAT.
2) Forma de fornecimento do benefício:
2.1) Pagamento em pecúnia
Menos tranquila, por sua vez, é a questão relativa à forma de pagamento do auxílio em estame para sua inclusão ou não no salário de contribuição: fornecimento de alimentação in natura, concessão de vale-refeição e pagamento em dinheiro.
Deveras, como o artigo 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91 faz menção expressa à parcela in natura, o Superior Tribunal de Justiça e as Cortes Regionais vêm entendendo que apenas o fornecimento do referido auxílio in natura (nas dependências da empresa, em refeitórios, lanchonetes etc) não é passível de incidência da contribuição previdenciária. Ao revés, quando pago em pecúnia, ou mesmo na forma de tickets e vales, há incidência da contribuição para a maior parte dos precedentes existentes.
Porém, entendemos que o referido entendimento contraria a ratio da outorga do benefício, bem como o racional adotado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 478.410, em 10/03/2010, ao entender pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o vale transporte pago em dinheiro.
Com efeito, no referido julgamento, fixou-se a diretriz no sentido de que de que a forma de pagamento da verba não desnatura o seu caráter indenizatório, pois, caso contrário, estar-se-ia relativizando o curso legal da moeda nacional[²].
A indigitada diretriz restou devidamente observada à época pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em precedente de relatoria do Ministro Luiz Fux, abaixo colacionado:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/88. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. VALE-ALIMENTAÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. O valor concedido pelo empregador a título de vale-alimentação não se sujeita à contribuição previdenciária, mesmo nas hipóteses em que o referido benefício é pago em dinheiro.
2. A exegese hodierna, consoante a jurisprudência desta Corte e da Excelsa Corte, assenta que o contribuinte é sujeito de direito, e não mais objeto de tributação.
3. O Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago em espécie sobre o vale-transporte do trabalhador, mercê de o benefício ostentar nítido caráter indenizatório. (STF – RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe 14.05.2010)
4. Mutatis mutandis, a empresa oferece o ticket refeição antecipadamente para que o trabalhador se alimente antes e ir ao trabalho, e não como uma base integrativa do salário, porquanto este é decorrente do vínculo laboral do trabalhador com o seu empregador, e é pago como contraprestação pelo trabalho efetivado.
5. É que: (a) “o pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito, ou não, no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho” (REsp 1.180.562/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe 26/08/2010); (b) o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que pago o benefício de que se cuida em moeda, não afeta o seu caráter não salarial; (c) ‘o Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (…), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória’; (d) “a remuneração para o trabalho não se confunde com o conceito de salário, seja direto (em moeda), seja indireto (in natura). Suas causas não são remuneratórias, ou seja, não representam contraprestações, ainda que em bens ou serviços, do trabalho, por mútuo consenso das partes. As vantagens atribuídas aos beneficiários, longe de tipificarem compensações pelo trabalho realizado, são concedidas no interesse e de acordo com as conveniências do empregador. (…) Os benefícios do trabalhador, que não correspondem a contraprestações sinalagmáticas da relação existente entre ele e a empresa não representam remuneração do trabalho, circunstância que nos reconduz à proposição, acima formulada, de que não integram a base de cálculo in concreto das contribuições previdenciárias”. (CARRAZZA, Roque Antônio. fls. 2583/2585, e-STJ).
6. Recurso especial provido.” (Processo: REsp 1185685/SP RECURSO ESPECIAL 2010/0049461-6; Relator(a): Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112); Relator(a) p/ Acórdão: Ministro LUIZ FUX (1122); Órgão Julgador: T1 – PRIMEIRA TURMA; Data do Julgamento: 17/12/2010; Data da Publicação/Fonte: DJe 10/05/2011 LEXSTJ vol. 262 p. 178)
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região findou por seguir tal posicionamento em alguns precedentes (v.g, APELAÇÃO 00135183919984013500, JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, TRF1 – 5ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:11/10/2013 PAGINA:1097 e APELAÇÃO 00037671620034013900, JUIZ FEDERAL SILVIO COIMBRA MOURTHÉ, TRF1 – 6ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:11/07/2012 PAGINA:793).
A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, quando do julgamento do Recurso de Apelação nº 0017273-64.2004.4.03.6100, de Relatoria do Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (acórdão disponibilizado no DJE de 15/06/2016) também seguiu tal entendimento.
Contudo, atualmente, tal posicionamento restou revisto quando do julgamento do Recurso de Apelação nº 00019859020154036100, (DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 – SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/02/2018), passando-se a reconhecer que na hipótese do auxílio alimentação ser pago em dinheiro ou seu valor creditado em conta corrente, em caráter habitual e remuneratório, deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, in verbis:
“O entendimento anterior era baseado no E. STJ no RESP 1.185.685 – SP no qual se harmonizava com o entendimento do E. STF no sentido de que pago o benefício de que se cuida em moeda, não afeta o seu caráter não salarial que na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (…), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale- alimentação pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória.
Entretanto, nos Embargos de divergência em RESP n.º 1.562.484/PR, de relatoria do Ministro Sérgio Kukina, a questão foi indeferida liminarmente ao fundamento de que o acórdão embargado, ao reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio alimentação em dinheiro ou ticket, foi proferido em concordância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, circunstância que atraí a incidência da Sumula 168/STJ: “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.”
Assim sendo, revendo o meu entendimento, no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago em pecúnia ou ticket.”
Porém, o que se observou é que, após o insigne precedente formado no REsp nº 1185685, os julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça se limitam a apontar a existência de jurisprudência pacificada, sem adentrar com a necessária profundidade no exame da ratio decidendi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 478.410.
De fato, os julgados emanados da Corte Superior, bem como das Cortes Regionais, apresentam-se omissos às balizas delimitadas pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do supramencionado Recurso Extraordinário, no sentido de que, para fins de incidência da contribuição previdenciária, deve ser aferida a natureza da verba em si (se indenizatória ou remuneratória), sendo irrelevante a forma de seu pagamento (in natura, vale ou dinheiro).
Ainda, vale destacar que a recente Lei nº 13.467/2017 (“Reforma Trabalhista”) atribuiu nova redação ao § 2º do artigo 457 da CLT, vedando expressamente o pagamento do auxílio-alimentação em dinheiro.
Contudo, tal dispositivo padece de manifesta inconstitucionalidade, tal como reconhecido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 478.410 em relação ao artigo 5º do decreto n. 95.247/87, que veda a substituição do vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento[³].
Assim, entendemos que, malgrado a majoritária jurisprudência desfavorável a respeito do tema, ainda remanesce aspecto relevante apto ao acolhimento da pretensão dos contribuintes a ser considerado e trabalhado perante as Cortes Regionais e o Superior Tribunal de Justiça, a partir das balizas fixadas pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE nº 478.410.
2.2) Pagamento em vale-alimentação ou ticket-refeição
Além disso, outro aspecto relevante concernente à discussão, com boa probabilidade de êxito, reside especificamente na hipótese do pagamento do auxílio alimentação em forma de vale-alimentação ou ticket-refeição.
Consoante já acima consignado, a jurisprudência majoritária entende pela não incidência da contribuição apenas quando o auxílio alimentação é fornecido in natura, o que culmina na inclusão também dos valores relativos aos vales-alimentação e tickets-refeição no salário de contribuição.
Entretanto, além do aspecto concernente ao fato de que a forma de pagamento da verba não desnatura sua natureza acima consignado, entendemos há outros dois específicos no tocante a tal espécie de pagamento, quais sejam:
(i) o ticket-refeição/vale-alimentação se aproxima muito mais do fornecimento de alimentação in natura do que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket-refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados.
Tal prisma também restou apontado no julgamento do REsp n° 1.185.685/SP (Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2010, DJe 10/05/2011), afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de ticket-refeição.
Ademais, há que se considerar que a própria CLT flexibiliza a forma de fornecimento de alguns benefícios na forma de vale/auxílio, tal como ocorre, por exemplo com o auxílio-creche.
Deveras, o artigo 389, § 1º, do referido Diploma, determina que “os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação”.
Contudo, o próprio § 2º flexibiliza tal obrigação, possibilitando a concessão do benefício “por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais”.
O mesmo ocorre em relação aos vales e aos tickets, visto que há a concessão do benefício da alimentação pelo empregador, mas o seu gozo ocorre através dos estabelecimentos credenciados.
(ii) não há que se falar em incidência da contribuição na hipótese de ocorrer o desconto proporcional da remuneração percebida pelo trabalhador, o que retiraria a feição salarial do benefício.
Nesse sentido especificamente já se manifestou o Tribunal Regional Federal da Quarta Região (AC 200304010356310, LEANDRO PAULSEN, TRF4 – SEGUNDA TURMA, DJ 03/05/2006 PÁGINA: 428; e TRF4, 1ª T., unânime, rel. Juíza Ellen Gracie Northfleet, jun/2000).
Por fim, tendo em vista que a alteração trazida pela Lei nº 13.467/2017 ao artigo 457, § 2º, da CLT trouxe apenas a vedação ao pagamento em dinheiro, entendemos que a questão relativa ao caráter salarial do pagamento do benefício na forma de vale-alimentação ou ticket-refeição restou superada.
Desse modo, cabe ficar atento às questões acima, tomando as medidas legais necessárias para garantir o direito à não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago em dinheiro, bem como na forma de vales-alimentação e tickets-refeição.
