STF define que para o encaminhamento ao Ministério Público de representação fiscal quanto aos crimes previdenciários, é necessário o prévio esgotamento do procedimento na esfera administrativa
Na última quinta-feira, 10, o Plenário do Supremo Tribunal Federal analisou a discussão sobre a possibilidade de representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária independentemente do exaurimento do processo administrativo fiscal.
Por maioria de votos, a Suprema Corte conheceu e julgou improcedente a ADI 4980, apresentada pelo Procurador-Geral da República, para declarar constitucional o art. 83 da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, definindo que, para o encaminhamento ao Ministério Público de representação fiscal quanto aos crimes previdenciários, é necessário o prévio esgotamento do procedimento na esfera administrativa.
De acordo com o ministro relator, Nunes Marques, por apreço ao princípio da segurança jurídica e privilegiando a linearidade do tratamento jurídico alcançado pela alteração promovida pela Lei nº 12.350/2010, é necessário reconhecer que o art. 83 da Lei nº 9.430/96 pela própria dicção, e mesmo pelas razões de decidir adotadas por ocasião do julgamento de mérito da ADI 1571, se limita tão-somente a concretizar a diretiva da administração tributária quanto ao momento adequado de envio da representação fiscal para fins penais.
Nesse sentido, entendeu não existir inconstitucionalidade na opção legislativa de ampliar o alcance da norma tanto aos crimes formais quanto aos delitos de resultado naturalístico. Ressaltou que o questionamento da PGR, no sentido de delimitar o momento de consumação dos crimes formais, se mostra inapropriado, na medida em que revela a tentativa de estender a dispositivo que não trata exatamente do tema, prestando-se a presente ação caráter típico próprio de embargos de declaração e redesenho do alcance que vem sendo conferido ao verbete nº 24 da Súmula Vinculante do STF.
Afirma que o art. 83 da Lei nº 9.430/96 seja na redação original, seja na resultante da modificação introduzida na Lei nº 12.350/2010, não traz o campo hermenêutico contra o qual se insurge a PGR, destacando que o dispositivo legal impugnado não cuida por nenhum ângulo do momento de consumação dos delitos, mas tão somente do ponto em que se mostra adequado o envio pela administração tributária da representação fiscal para fins penais.
Ressaltou-se que a classificação em delito de natureza formal ou delito de índole material poderia muito bem ser objeto de alteração normativa promovida pelo legislador sem que isso atraísse contrariedade direta ao texto constitucional. Ocorre que, não cuida o dispositivo controverso do momento de consumação do delito. Destacou que os tribunais pátrios têm tratado da questão de forma casuística à luz da orientação formulada pela Suprema Corte. É dizer, levado em conta as particularidades do caso concreto, tem se verificado em nome da prudência que o tema merece, em quais hipóteses, mesmo diante de crimes comumente tratados como formais, se faz necessário aguardar conclusão do procedimento administrativo tributário.
Por essa razão, a Corte entendeu não ser possível reduzir, em sede de controle concentrado, garantias individuais que possam vir a ser legalmente instituídas, principalmente quando envolvida tão indireta contrariedade do texto constitucional como a discutida na presente ação.
Entretanto, inaugurando voto parcialmente divergente, o ministro Alexandre Moraes entendeu que, de fato, com base nos precedentes da Corte, o dispositivo não pode ser considerado inconstitucional. Porém, destaca que diverge do relator quanto a questão da natureza dos delitos (se material ou formal). Para o ministro Alexandre, essa diferenciação é relevante, ressaltando que o delito previdenciário seria de natureza formal, o que implica dizer que não haveria necessidade de lançamento formal, ou seja, não necessitaria aguardar o término do procedimento administrativo, podendo o MP imediatamente atuar.
Com estes fundamentos, o ministro Alexandre julgou a ação direta parcialmente procedente para conceder a interpretação conforme a constituição ao art. 83 da Lei nº 9.430, sem redução de texto, mas de modo a afastar a necessidade de prévio esgotamento das instâncias administrativas em relação aos crimes formais. Para ele, em relação a estes, não há necessidade de prévio esgotamento da instância administrativa para encaminhar ao Ministério Público da representação fiscal formalizada pelas autoridades administrativas, consequentemente, é possível que concomitantemente o Ministério Público atue, mesmo que haja por parte do fisco algum procedimento.
O Min. Alexandre de Moraes restou vencido e os demais ministros da Corte acompanharam integralmente o voto do relator no sentido de conhecer e julgar improcedente a ação direta.
