ICMS: STF reafirma que o tributo não incide na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em estados distintos
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), reafirmou a sua própria jurisprudência e declarou a não-incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.
Na ocasião, o Pretório Excelso confirmou o entendimento de que o tributo estadual incide apenas nos casos em que a circulação de mercadoria venha a configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem:
TEMA 1099: Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.
LEADING CASE: ARE 1255885 – Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 150, I e 155, II, da Constituição Federal, se incide o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos com fundamento no Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul e no art. 12 da Lei Complementar 87/1997, tendo em vista a existência de ato mercantil ou transferência de propriedade.
TESE FIRMADA: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
O relator do recurso, ministro Dias Toffoli, lembrou que, no julgamento do RE 540829 (Tema 297), o Tribunal Pleno já havia fixado a tese de que não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem.
Naquele julgamento, o STF sedimentou o entendimento de que, para fins de incidência do ICMS, deve prevalecer a definição jurídica da expressão “circulação de mercadorias”, que somente pode ser caracterizada pela transferência de titularidade do bem; e que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte, ainda que a “origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas”, não configura ato de mercancia e descaracteriza o fato gerador de tributo.
Vale ressaltar que esse tema também já foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça, que editou, em 1996, a Súmula 166: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
O assunto foi reanalisado pelo próprio STJ em 2010, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.125.133/SP), quando definiu que o ICMS não incide sobre o mero deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em razão da ausência de circulação com transferência de propriedade.
A despeito dessa jurisprudência antiga, alguns Tribunais Administrativos – a exemplo do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT/SP) – continuaram a decidir pela incidência do ICMS em operações de remessa em transferência. Agora, com a conclusão do Tema 1099 de Repercussão Geral, será necessário acompanhar a adesão dos Estados à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
