Exclusão de TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS – Possibilidade de modulação pelo STJ
Nos últimos anos, os Tribunais têm reconhecido que as tarifas do TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e TUST (Tarifa de uso do Sistema de Transmissão) devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS.
Em resumo, as TUSD/TUST são as tarifas cobradas na conta de consumo de grandes consumidores comumente chamados consumidores livres, que são aqueles “que compram energia diretamente dos geradores ou comercializadores por meio de contratos bilaterais e com condições livremente negociadas, como preço, prazo, volume, etc., mas usam a rede comum de distribuição. Nesse ambiente, possibilita-se ao consumidor escolher, entre os diversos tipos de contratos, aquele que melhor atenda às suas expectativas de custo e benefício”[¹].
A TUST é relativa ao uso do sistema de transmissão de energia, tendo em vista que o serviço de transporte de energia elétrica é realizado através de uma rede de linhas de transmissão e subestações, denominada Rede Básica. Enquanto a TUSD, está vinculada ao uso do sistema de distribuição de energia, em razão do uso de instalações, equipamentos e componentes da rede de distribuição utilizados para levar a energia até o consumidor (por exemplo postes, isoladores, fios e transformadores).
Muito embora seja ilegal a cobrança do ICMS computando à sua base as taxas da TUSD e TUST, os Estados incorporaram indistintamente tais valores na base de cálculo do tributo. Entretanto, a jurisprudência do STJ já havia se firmado no sentido de que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o seu efetivo consumo, e as tarifas cobradas na fase anterior do sistema de distribuição não deveriam compor o valor da operação de saída de mercadoria entregue ao consumidor.
Destacamos ainda que o valor pago a título de TUST e TUSD não remunera o consumo da energia elétrica (fato gerador do imposto estadual), mas tão somente a disponibilização do sistema ao consumidor.
Em relação ao tema, destacamos que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.041.816/SP, em sede de Repercussão Geral, entendeu que a discussão não possui matéria constitucional, e assim, o que for decidido pelo Superior Tribunal de Justiça será a palavra final da discussão.
Sobre o tema, temos o julgamento ocorrido em março de 2017, em que a 1ª Turma do STJ (REsp 1.163.020) entendeu pela legalidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS sob o fundamento de que o imposto estadual deveria ser calculado sobre o preço da operação, aí embutidos todo e qualquer custo. Contudo, tal entendimento não perdurou, porquanto no julgamento ocorrido em abril, a 2ª Turma do STJ, por votação unânime (REsp nº 1.649.658), confirmou a posição já consolidada na Corte de que “a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída de mercadoria entregue ao consumidor”.
Apesar da divergência entre as turmas do STJ, a legalidade da inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS será definida no julgamento do Tema nº 986/STJ (REsp nº 1.692.023, REsp nº 1.699.851 e EREsp nº 1.163.020), que será submetido ao rito dos recursos repetitivos
Desta forma, o resultado do julgamento será aplicado para todos os processos sobre o tema, que atualmente estão suspensos por decisão do ministro Herman Benjamin. Além disso, no caso de julgamento favorável aos contribuintes, o STJ poderá realizar uma modulação de efeitos, limitando o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos somente para aqueles contribuintes que já estiverem questionando judicialmente a cobrança.
Diante desse cenário, recomendamos o ajuizamento preventivo da demanda e evitar os efeitos de eventual modulação para o tema, permitindo ainda recuperar os valores indevidamente recolhidos dos últimos 5 anos contados do ajuizamento da ação, acrescidos de juros de mora e correção monetária.
O escritório se coloca à disposição de seus clientes para o esclarecimento de eventuais dúvidas e análise das medidas cabíveis em cada caso.
[¹] Fonte: ANEEL
