Esta edição do Velloza em Pauta traz movimentações importantes no STF e no STJ sobre temas atuais discutidos no contencioso tributário. No STF houve a apresentação de parecer da PGR no recurso extraordinário eleito para representar a tese da inconstitucionalidade do aumento das alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras. Além disso, o Plenário Virtual deve concluir, no início do mês, que não existe repercussão geral da discussão sobre a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.
O STJ, a seu turno, retoma os trabalhos com algumas discussões tributárias e processuais, com destaque para a possibilidade de a Fazenda Pública executar a garantia e levantar valores antes do trânsito em julgado da decisão que julgou improcedente os embargos à execução do sujeito passivo.
Eventuais atualizações, pelos tribunais, das pautas divulgadas até o momento, poderão ser tema de informativos complementares divulgados ao longo do mês.
Boa leitura!
Supremo Tribunal Federal – STF
RE nº 1.043.313 – Panatlantica S/A X União – min. Dias Toffoli
Tema: PIS/COFINS Receitas Financeiras
A escolha de Janot
O Procurador Geral da República apresentou no dia 26/07 seu parecer nos autos do RE nº 1.043.313/RG (Tema 939 – Possibilidade de as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal, nos termos do art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004).
Em suma, a PGR opina pela: (i) substituição do RE nº 1.043.313 como paradigma, elegendo caso que trate especificamente da inconstitucionalidade do artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004; (ii) não conhecimento da matéria referente à necessidade de reconhecimento da apuração de créditos com despesas financeiras em razão do restabelecimento da exigência sobre as receitas de mesma natureza; (iii) provimento do recurso extraordinário para considerar inconstitucional o artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004 assim como, por arrastamento, os Decretos 5.164/2004, 5.442/2005 e 8.426/2015.
O que chamou atenção no parecer foi o terceiro ponto acima, pois o PGR começa a sua exposição concordando com a tese segundo a qual a regra da estrita legalidade constitui proteção fundamental dos contribuintes, sendo certo que as exceções à sua aplicação estão expressamente contempladas no texto constitucional, entre as quais não está a manipulação das alíquotas do PIS e da COFINS. Mais adiante, porém, o parecer defende que a redução de alíquotas, embora não contemplada expressamente no artigo 150, I, da CF (regra da legalidade), também só pode ser disciplinada por lei, o que, aliás, está expresso no artigo 150, § 6º, da CF e também no art. 97, II e IV, do CTN.
Sem prejuízo de eventuais discordâncias quanto à opinião técnica da PGR, pautada em argumentos razoáveis, não podemos deixar de notar que o acolhimento do parecer pelo STF importaria piora na situação atual do recorrente no caso concreto.
Ora, embora o procedimento da repercussão geral e dos recursos repetitivos possua um componente de objetivação, uma vez que a decisão surte efeitos para além do caso concreto, influenciando todos os processos que contenham a mesma discussão jurídica, não se pode perder de vista que o recurso extraordinário está sujeito às regras ordinárias de julgamento dos recursos, entre elas a limitação do tribunal à matéria recorrida (tantum devolutum quantum appellatum) e a impossibilidade de reforma para pior (non reformatio in pejus).
Portanto, não é possível defender que o provimento de recurso extraordinário, mesmo no regime da repercussão geral e dos repetitivos, transcenda os limites da impugnação e resulte em situação mais gravosa ao recorrente do que aquela preexistente ao julgamento.
No caso concreto, porém, o acatamento da posição da PGR acarretaria a inconstitucionalidade total do artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.685/2004, fazendo com que o PIS e COFINS sobre as receitas financeiras passassem a ter como alíquotas, respectivamente, 1,65% e 7,6%, enquanto a manutenção do Decreto nº 8.426/2015 implicaria a observância das alíquotas de 0,65% e 4%.
Trazendo luzes à questão, salientamos que o Plenário do STF já se deparou com situação similar, no julgamento do RO em MS nº 25.476/DF. O caso originou-se de mandado de segurança coletivo ajuizado pela Confederação Nacional dos Transportes (CNT) contra a aplicação da Portaria 1.135/2001, editada pelo Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social, que majorou a base de cálculo da contribuição sobre a remuneração dos trabalhadores autônomos referente a fretes, carretos e transporte de passageiros.
Os ministros constataram que não apenas a Portaria contestada pela recorrente violara o princípio da legalidade, mas também o Decreto nº 3.048/99, que previa patamar inferior para o cálculo da contribuição social. Formaram-se, então, duas correntes: a primeira, encabeçada pelo Relator, ministro Eros Grau, acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes, negava provimento ao recurso da confederação, sustentando que a consequência do reconhecimento da inconstitucionalidade da Portaria nº 1.135/2001 por ofensa à regra da legalidade estrita não era o retorno à disciplina do Decreto nº 3.048/99, o qual incidiu na mesma inconstitucionalidade, mas sim a observância da regra geral estabelecida em lei. Considerando, porém, a impossibilidade de reformatio in pejus, na medida em que o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dois atos do Poder Executivo agravaria a situação dos contribuintes representados, a primeira corrente votou pelo desprovimento do recurso ordinário.
A segunda e majoritária posição, no entanto, liderada pelo ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso ordinário para, nos limites do pedido formulado pela confederação, reconhecer a inconstitucionalidade apenas da Portaria nº 1.135/2001, garantindo assim o retorno ao regime do Decreto nº 3.048/99, que estabelecia base de cálculo inferior.
A situação do Tema 939 da RG se amolda perfeitamente ao precedente supracitado, pois o contribuinte, seja ele qual for, não irá a juízo demandar a decretação da inconstitucionalidade integral do artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.685/2004 e muito menos dos Decretos nºs 5.164/2004, 5.442/2005, que reduziam a zero a alíquota da contribuição ao PIS e da COFINS. A insurgência se limitará ao Decreto nº 8.426/2015, que restabeleceu, à revelia da regra da legalidade, as alíquotas das referidas contribuições sociais.
Com todo o respeito devido à PGR e ao seu líder, portanto, entendemos que o julgamento do recurso extraordinário deverá se ater aos limites da demanda subjetiva do recurso eleito como paradigma e jamais poderá acarretar reformatio in pejus, como, aliás, sustentou o Plenário do STF no julgamento do RO em MS nº 25.476/DF.
Pleno – 04/08
RE nº 1041816 – Estado de São Paulo X Oscar da Silva – min. Edson Fachin
Tema: Ausência de repercussão geral – ICMS – TUST/TUSD
O Plenário virtual do STF deve concluir até o dia 04/08 a análise da existência de repercussão geral da matéria referente à inclusão das tarifas de transmissão (TUST/TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica (Tema 956).
Nesse passo, restando pendentes apenas as manifestações dos ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, já somam oito votos pela recusa da repercussão geral do tema, seguindo a posição do ministro relator, para quem não há questão constitucional a ser resolvida, passando a solução do caso por normas infraconstitucionais, como “Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL”.
Portanto, mesmo considerando a ausência de manifestação até o momento de dois ministros, já existe maioria formada pela inexistência de repercussão geral da matéria, o que indica que a palavra final sobre o assunto será dada pelo STJ, que, conforme se verá abaixo, vem julgando a questão de forma favorável ao pleito dos contribuintes, afastando a inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS.
Superior Tribunal de Justiça – STJ
2ª Turma – 03/08
REsp nº 1669738/RS – Expresso Azul de Transporte S/A X Fazenda Nacional – min. Herman Benjamim
Tema: Legalidade da cobrança da contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001.
O incansável ministro Herman Benjamim começa o segundo semestre colocando em pauta recurso especial em que o contribuinte questiona a validade da exigência da contribuição social de 10% sobre o saldo do FGTS em razão da despedida do empregado sem justa causa. O argumento central do recurso é que a Lei Complementar nº 110/2001 teria vinculado a exigência da referida contribuição ao cumprimento das obrigações da União com o FGTS decorrentes da recomposição dos expurgos inflacionários gerados por planos econômicos nas décadas de 1980 e 1990. Ocorre que, segundo dados divulgados pelo próprio Governo Federal e pela Caixa Econômica Federal, o saldo do FGTS já teria sido devidamente recomposto, sendo que o produto da arrecadação da referida contribuição social estaria sendo indevidamente utilizado para outras finalidades, como a formação do superávit primário e o financiamento de programas sociais como o “Minha Casa, Minha Vida”.
Embora a discussão seja interessante, nos parece que a solução passa por questões constitucionais, em especial saber se as contribuições sociais gerais criadas com base no artigo 149 da CF perdem a validade jurídica quando esgotada a finalidade que justificou a sua criação.
Nesse sentido, não se olvide que o próprio STF, no julgamento de mérito da ADI nº 2556/DF, deixou claro que o reconhecimento da constitucionalidade da exação em questão deriva da destinação do produto da arrecadação a finalidade pré-determinada, qual seja, “(…) fazer frente à atualização monetária, eliminados os expurgos dos Planos Econômicos em causa, dos saldos das contas vinculadas a ele (…)”, isso “(…) sem prejuízo de novo exame pelas vias oportunas (…)” a respeito da “(…) perda da motivação da necessidade pública legitimadora do tributo (…)”.
Não por outra razão, o STF reconheceu, no RE nº 878.313/RG a repercussão geral da questão a fim de decidir se “constatado o exaurimento do objetivo – custeio dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – em razão do qual foi instituída a contribuição social versada no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original.”
Nesse sentido, considerando o ocorrido em julgamentos anteriores, é previsível que a Segunda Turma afirme que não compete ao STJ analisar a validade constitucional da contribuição e, ao mesmo tempo, reafirme a posição firmada a partir do Resp nº 1.487.505-RS (Informativo nº 558/2015), no sentido de não ser possível presumir a invalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 em função da perda de finalidade da referida contribuição social, que não foi estabelecida com vigência temporária, ao contrário daquela criada pelo artigo 2º da mesma lei complementar.
2ª Turma – 08/08
REsp nº 1.642.249/SP – Symantec Brasil Comercio de Software Ltda. X Fazenda Nacional – min. Mauro Campbell Marques
Tema: Incidência da CIDE royalties sobre o pagamento por licença de uso de software.
A Segunda Turma julgará recurso especial que desafia acórdão do TRF3 que considerou válida a cobrança da CIDE royaties, prevista na Lei nº 10.168/2000, sobre remessas efetivadas ao exterior para o pagamento de licenças de uso de softwares.
No recurso especial acima citado, o julgamento do TRF3 ocorreu em 2011, tendo sido aplicado o posicionamento segundo o qual o fato gerador da exação “não se refere exclusivamente ao pagamento de ‘royalties’, mas também à simples prestação de assistência técnica, conforme decidido em reiterados julgados”.
Em sede de embargos de declaração, o contribuinte alegou omissões no acórdão, entre as quais se destaca a desconsideração do direito superveniente, consubstanciado na Lei nº 11.452/07 que, alterando a Lei nº 10.168/2000, passou a prever que “A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia.”
Considerando que o TRF3 desproveu os embargos de declaração acima citados, é possível que o STJ se limite a analisar o tema sob o prisma processual, deixando de julgar a matéria de fundo.
REsp nº 1668904/SC – Organização Farmacêutica Angonese e Filial(is) e Farmácias São Rafael Ltda. X Fazenda Nacional – min. Herman Benjamin
Tema: Legalidade da cobrança da contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001.
Questão jurídica idêntica à do REsp nº 1669738 / RS.
REsp nº 1670833/CE – Fazenda Nacional X Fort Motos Ltda. – min. Herman Benjamin
Tema: Manutenção do contribuinte no parcelamento mesmo após erro na escolha da modalidade. Aplicação de penalidade desproporcional e desarrazoada em face do erro procedimental e levando em conta o atendimento do interesse público.
Em jogo neste caso a possibilidade de contribuinte que cometeu erro no momento da escolha da modalidade de parcelamento tributário junto à Fazenda Nacional ser reincluído no programa.
O TRF5 considerou que o simples fato de o contribuinte ter indicado a opção errada no momento da formalização do parcelamento não justifica a sua exclusão definitiva do programa, citando como fundamento os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como condicionantes de todo e qualquer ato administrativo.
Ponderou a corte federal que as medidas tomadas pela administração pública devem ser adequadas ao interesse público que visam proteger. No caso concreto, concluiu que a exclusão de contribuinte por erro procedimental não é razoável e proporcional, atentando contra a finalidade do programa de recuperação fiscal e também contra o interesse público no recebimento de receitas tributárias.
A Fazenda Nacional apresentou recurso especial em que sustenta a vinculação estrita das autoridades fiscais aos limites legais em matéria de parcelamento, nos termos do artigo 155-A do Código Tributário Nacional, o que justificou a exclusão do contribuinte do parcelamento no caso concreto, uma vez verificado o descumprimento de um dos requisitos legais para o seu ingresso: a indicação correta da modalidade escolhida.
É possível localizar precedentes do STJ, inclusive do próprio ministro Herman, no sentido do acórdão recorrido no caso ora em análise, motivo pelo qual a expectativa é de desprovimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
Há, ainda, posições recentes da Segunda Turma pelo não conhecimento de recurso especial pois o seu julgamento à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade implicaria violação constitucional, cuja análise compete ao STF.
2ª Turma – 15/08
REsp nº 1.667.051/RS – BRF S/A X Estado do Rio Grande do Sul – min. Herman Benjamim
Tema: Possibilidade de execução da garantia e levantamento de valores pela Fazenda antes do trânsito em julgado nos embargos à execução fiscal.
Uma questão aparentemente secundária promete agitar os debates na sessão da Segunda Turma do dia 15/08. Trata-se de recurso especial interposto por contribuinte contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que autorizou a execução de fiança bancária antes do trânsito em julgado do acórdão proferido nos embargos à execução – no caso ainda pendem de julgamento recursos especial e extraordinário.
O entendimento do TJ/RS, ocorrido em maio de 2016, parece inspirado, ainda que inconscientemente, na posição do STF manifestada em fevereiro de 2016 no HC nº 126292 (ratificada nas ADCs nºs 43 e 44, em outubro daquele ano), no sentido de permitir a execução antecipada da pena após a condenação do réu em segunda instância, ainda que haja recursos aos tribunais superiores.
A semelhança decorre do fato de o TJ gaúcho, assim como fez o STF nos referidos precedentes, ter relativizado a literalidade do texto legal, no caso o art. 32, § 2º, da LEF, o qual permite o levantamento de depósito judicial pela Fazenda Pública apenas após o trânsito em julgado da decisão que considera a exigência devida. O argumento é que a principal tese de defesa do contribuinte já foi rejeitada em primeira e segunda instâncias no caso concreto, decisões estas baseadas em precedente do STF. Assim, princípios constitucionais como celeridade e razoabilidade, aliados ao princípio legal segundo o qual a execução se desenvolve no interesse do credor permitem concluir que “o dano sofrido pela Fazenda Pública ao longo de mais de dez anos de inadimplemento é superior ao dano que eventual alteração do julgado pode causar ao devedor”.
Lembrou, por fim, o desembargador relator que não houve atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação, nem aos recursos especial e extraordinário do contribuinte, e que, nestes casos, a execução é definitiva, nos termos do artigo 587 do CPC.
Sobre este último ponto – execução definitiva na pendência de recurso sem efeito suspensivo – convém lembrar que o STJ editou a Súmula nº 317 (É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos). Porém, os contribuintes confiavam que o prosseguimento da execução não resultaria na liberação de valores depositados em juízo, justamente por conta da literalidade do artigo 32, § 2º, da Lei nº 6.830/80.
O julgamento do recurso especial em questão oferece, portanto, uma oportunidade de esclarecimento do referido ponto pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, garantindo aos jurisdicionados segurança quanto à manutenção das garantias oferecidas até decisão definitiva do Poder Judiciário sobre a defesa apresentada.
2ª Turma – 17/08
REsp nº 1665957/SC – Esmalglass do Brasil – Fritas, Esmaltes e Corantes Cerâmicos Ltda. X Fazenda Nacional – min. Herman Benjamim
Tema: Apuração de créditos do PIS e da COFINS no regime não cumulativo sobre as despesas com o desembaraço aduaneiro, incluindo a contratação de empresas comerciais importadoras (trading companies).
A Segunda Turma decidirá se os valores despendidos por contribuinte do PIS e da COFINS não cumulativos para a contratação de empresas comerciais importadoras – trading companies – constitui base para a apuração de créditos das referidas contribuições, nos termos dos artigos 3º, inciso II, e § 1º, inciso I, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.
O TRF4 negou a referida pretensão, sustentando que “uma vez que os créditos do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS têm como base de cálculo o valor dos bens e serviços adquiridos, utilizados como insumo, e não o valor do custo de aquisição de tais bens e serviços, como defende a impetrante, é improcedente a pretensão de dedução de créditos dos gastos com desembaraço aduaneiro”.
Instado a esclarecer o referido ponto, por meio de embargos de declaração opostos pelo contribuinte, o TRF4 esclareceu que, de fato, a base de cálculo do crédito do PIS e COFINS “é o custo de aquisição dos bens adquiridos para a revenda e dos bens e serviços utilizados como insumo”, defendendo, contudo, que o regime ordinário de apuração de crédito das referidas contribuições é inaplicável às operações de importação, sujeitas estas a regras específicas, ditadas pela Lei nº 10.685/2004, que prevê como base de cálculo dos créditos ‘o valor aduaneiro’ ”.
Caso o recurso especial ultrapasse a barreira do conhecimento, portanto, haverá importante discussão: primeiro sobre a aplicação da regra atinente ao PIS/COFINS importação para fins de vedação à apuração de crédito pelo adquirente da mercadoria junto à importadora (fundamento do acórdão dos embargos de declaração); segundo sobre a extensão das expressões “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, cabendo lembrar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça analisa, por meio do Resp repetitivo nº 1.221.170 /PR, exatamente o conceito de “insumo” para fins de apuração de créditos do PIS e da COFINS não cumulativos.
REsp nº 1.669.379/SP – Paraná Banco S/A e outra X Fazenda Nacional – min. Herman Benjamim
Tema: Legalidade da cobrança da contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001.
Questão jurídica idêntica ao REsp nº 1669738
REsp nº 1.673.299/DF – Distrito Federal x Clínica de Mamografia de Brasília Ltda. – min. Herman Benjamin
Distrito Federal x Clínica de Mamografia de Brasília Ltda.
Tema: Exclusão das tarifas TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e TUST (Tarifa de uso do Sistema de Transmissão) da base de cálculo do ICMS
A questão de fundo do recurso especial é definir se é legítima a inclusão das tarifas de transmissão, denominadas TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição), na base de cálculo do ICMS sobre as faturas de energia elétrica.
O acórdão recorrido, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, entendeu pela impossibilidade da cobrança, propugnando que a transmissão de energia não constitui fato gerador do ICMS, a qual somente ocorre com o efetivo consumo da energia elétrica pelo consumidor.
Em recente pronunciamento, a Primeira Turma entendeu pela validade da incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD, sustentando que todos os custos necessários à entrega da energia elétrica devem compor a base do ICMS, incluindo as referidas tarifas de transmissão.
Entretanto, a jurisprudência recente da Segunda Turma vem acolhendo de forma consistente os pleitos de exclusão das referidas tarifas de transmissão da base de cálculo do ICMS, o que, a princípio, indica a manutenção do entendimento do TJ/DF.
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