02 de junho de 2017
Algumas questões relevantes em matéria tributária estão em pauta no mês de junho. O TJ-SP deve realizar juízo de admissibilidade de Incidente de Uniformização de Demandas Repetitivas – IRDR para definir se as tarifas de transmissão (TUST e TUSD) devem ou não integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica.
No STJ o destaque fica por conta de discussões envolvendo a CIDE royalties e o PIS e COFINS sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo.
Boa leitura!
TJ – SP
Turma Especial – Publico – 30/06
IRDR 2246948-26.2016.8.26.0000 – Relator: desembargador Antônio Carlos Malheiros
Fazenda do Estado de São Paulo x Condomínio Conjunto Nacional
Tema: Exclusão das tarifas TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e TUST (Tarifa de uso do Sistema de Transmissão) da base de cálculo do ICMS
A questão de fundo deste incidente de uniformização é definir se é legítima a inclusão das tarifas de transmissão, denominadas TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição), na base de cálculo do ICMS sobre as faturas de energia elétrica.
A Fazenda Estadual do Estado de São Paulo aduz, em síntese, que houve um aumento estratosférico na distribuição de demandas discutindo a legalidade da cobrança das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, sendo que, de julho a novembro de 2016, houve um aumento de aproximadamente 2.000 distribuições a cada mês, o que representa um acréscimo de 800% nesse período, de forma que pretende que o IRDR promova a solução uniforme para todas as demandas que versam sobre o tema, uma vez que a 1ª Câmara de Direito Público profere decisões favoráveis ao Fisco, ao contrário das demais Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Na sessão que ocorrerá no dia 30 de junho, a Turma Especial de Direito Público procederá ao juízo de admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), considerando se há a presença de: (i) efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; e (ii) risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, conforme preleciona o artigo 976, do Código de Processo Civil.
Em caso de admissão do IRDR nessa sessão, o relator determinará a suspensão de todas as ações que versam sobre a cobrança do ICMS nas tarifas correspondentes ao custo de transmissão e distribuição de energia e que tramitam na Justiça do Estado de São Paulo.
O julgamento de mérito ocorrerá oportunamente, após o cumprimento das formalidades legais.
A decisão de mérito em IRDR vincula os órgãos jurisdicionais vinculados ao tribunal que o decidir, ou seja, no caso concreto, a tese firmada deverá ser seguida por todos os juízes e pelo próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
STJ
REsp nº 1.642.249 Symantec Brasil Comercio de Software LTDA X Fazenda Nacional e Resp Nº 1650115 / Sp Telefonica Pesquisa e Desenvolvimento do Brasil LTDA X Fazenda Nacional – min. Mauro Campbell Marques
Tema: incidência da CIDE royalties sobre o pagamento por licença de uso de software.
A Segunda Turma julgará dois recursos especiais que desafiam acórdãos do TRF3 que julgaram válida a cobrança da CIDE royaties, prevista na Lei nº 10.168/2000, sobre remessas efetivadas ao exterior para o pagamento de licenças de uso de softwares.
No primeiro recurso especial acima citado, o julgamento do TRF ocorreu em 2011, tendo sido aplicado o posicionamento segundo o qual o fato gerador da exação “não se refere exclusivamente ao pagamento de “royalties”, mas também à simples prestação de assistência técnica, conforme decidido em reiterados julgados”.
Em sede de embargos de declaração, o contribuinte alegou omissões no acórdão, entre as quais se destaca a desconsideração do direito superveniente, consubstanciado na Lei nº 11452/07 que, alterando a Lei nº 10.168/2000, passou a prever que “A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia.”
Considerando que o TRF desproveu os embargos de declaração acima citados, é possível que o STJ se limite a analisar o tema sob o prisma processual, deixando de julgar a matéria de fundo.
O segundo recurso especial, por sua vez, se originou de acórdão proferido pelo mesmo TRF3 que manteve a cobrança da CIDE, afirmando que: “Antes da modificação da Lei 11452/2007, o software era equiparado à obra intelectual, sob a égide, pois, da lei de proteção aos direitos autorais (Lei 9610/98, artigo 7º, XII), que presumia, pois, a transferência de tecnologia no caso de concessão de licença de uso de software através de contrato celebrado com empresa estrangeira”.
Ou seja, o acórdão recorrido reconheceu a não incidência da CIDE royalties a partir de janeiro de 2006 por conta do § 1º-A do artigo 2º da Lei 10.168/2000, com a redação dada pela Lei nº 11.452/2007, mas deixou de aplicar a mesma solução para o período anterior, afirmando que a aplicação da regra de retroatividade prevista no artigo 106, I, do CTN dependeria da lei se auto proclamar interpretativa, o que não ocorreu no caso concreto.
REsp nº 1649177 / RS – Dana Indústrias LTDA x Fazenda Nacional – min. Og Fernandes
Tema: Discute-se a legalidade do Decreto nº 8.426/2015, que restabeleceu as alíquotas para 0,65% e 4% do PIS e da COFINS na modalidade não-cumulativa incidentes sobre receitas financeiras.
A Segunda Turma inicia o julgamento de recurso especial questionando acórdão do TRF4 que julgou válidas as disposições do Decreto nº 8.426/2015, que revogaram os Decretos nº 5.164/04 e 5.442/05, os quais previam a aplicação de alíquota zero do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras das empresas sujeitas ao regime não-cumulativo dos tributos.
A questão de fundo é saber se o referido decreto ofendeu o princípio da legalidade ao aumentar as alíquotas do PIS e da COFINS com base na autorização concedida pelo art. 27, § 2º, da Lei 10.865/04.
É válido ressaltar que a Primeira Turma do STJ iniciou o julgamento do REsp nº 1.586.950/RS (COMPANHIA ZAFFARI COMÉRCIO E INDÚSTRIA), tendo sido proferidos, até o momento, três votos, dois pela ilegalidade (min. Napoleão Nunes e Regina Costa) e um pela validade do Decreto nº 8.426/2015 (min. Gurgel de Faria), aguardando-se a apresentação de votos do min. Benedito Gonçalves (vista) e Sergio Kukina.
O STF, a seu turno, reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 986296, recentemente substituído pelo RE 1043313 em razão da abordagem mais ampla deste último, que explora também os princípios da isonomia e não cumulatividade.
Convém ficar atento à admissibilidade do recurso especial, porquanto a Segunda Turma vem decidindo reiteradamente pela índole constitucional da matéria, a demandar julgamento pelo STF.
Recentemente, o próprio min. Og Fernandes proferiu voto no sentido do não cabimento do recurso especial, sendo oportuno ressalvar, todavia, que naquela oportunidade o acórdão recorrido aparentemente julgava a questão somente sob o prisma constitucional.
Diferentemente, no caso pautado para o dia 08/06, há decisão específica do TRF4 acerca da inexistência de violação, pelo decreto, ao artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional, o que pode, eventualmente, indicar solução pelo conhecimento do recurso.
REsp nº 1665120 – Fazenda Nacional x Banco Cidade S/A – min. Herman Benjamim
Tema: IOF Câmbio sobre a prorrogação de empréstimo por meio do lançamento de títulos no exterior. Operação simbólica de câmbio
No julgamento de recurso especial da Fazenda Nacional, a Segunda Turma decidirá se mantém o acórdão que julgou procedente o pedido formulado por banco para não sujeitá-lo ao pagamento de IOF incidente sobre operações de liquidação simbólica de câmbio, a que foi compelido a fim de obter novo registro perante o BACEN para prorrogação dos contratos de empréstimo obtido no exterior. O acórdão recorrido se baseia na interpretação de que nas renovações dos contratos não há ingresso ou saída de valores, ocorrendo apenas um novo registro de operações perante o BACEN.
Embora não existam precedentes específicos para o IOF, convém lembrar que o STJ pacificou a sua jurisprudência no sentido de incidir a CPMF sobre operações simbólicas de câmbio, realizadas por exigência do BACEN.
Não obstante, o fundamento do acórdão do TRF3 no caso ora analisado é no sentido de o fato gerador do IOF câmbio exigir a colocação efetiva da moeda à disposição do sujeito passivo, o que, a princípio, pode indicar uma solução diversa daquela aplicada à CPMF, cuja lei de regência tratava de forma específica da circulação escritural de moeda.
2ª Turma 13/06
REsp nº 1642246 / SP – EMS S/A x Fazenda Nacional – min. Mauro Campbell Marques
Tema: Definir se a CIDE royalties deve incidir sobre remessas ao exterior a título de reembolso de despesas.
Uma questão interessante está em pauta na Segunda Turma, referente a recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face de acórdão do TRF3 que considerou intributáveis pela CIDE royalties os valores remetidos por empresa ao exterior para efeito de “reembolso de despesas de seus colaboradores com viagens, transporte, hospedagem, refeições e afins” por não se enquadrarem no conceito de remuneração por serviços, mas serem, na verdade, indenizações por despesas realizadas no interesse da empresa recorrida.
No seu recurso especial, a Fazenda Nacional afirma que o acórdão violou o artigo 535, II, do CPC/73, por ter se mantido omisso a despeito da oposição de embargos de declaração, assim como os artigos 111 do CTN e 2º, § 2º, da Lei nº 10.168/2000, pois o último dispositivo legal citado não teria adotado o conceito estrito de remuneração como limite para a incidência da CIDE, que, segundo alega, deve incidir “sobre a totalidade dos valores pagos/entregues ou creditados, de qualquer natureza, à totalidade, que tendem a remunerar, ou seja, pagar ou servir de contraprestação financeira, pelos serviços prestados nos moldes previsto (sic) na legislação, nele se englobando as despesas que o prestador teve e que repassa (ou não, conforme o contrato) ao tomador”.
É válido frisar que as referidas remessas de valores para a cobertura de despesas em viagem ao exterior para fins de negócio não se sujeitam ao IRRF, nos termos do art. 690, VIII, do RIR/99.
O ganho do contribuinte, portanto, caso alcançado, implicará verdadeira economia fiscal, levando em conta que, de acordo com o art. 2º-A da Lei nº 10.168/2000, os valores sujeitos à CIDE (alíquota de 10%) contam com redução da alíquota do IRRF para 15% (contra 25% ordinariamente). Ou seja, o contribuinte não estará sujeito à CIDE e também não haverá incremento da alíquota do IRRF correspondente à mesma operação, já que as remessas não se sujeitam a esse imposto.
REsp nº 1661037 / SC – Cartondrunk Gráfica LTDA X Fazenda Nacional e Resp Nº 1667965 / RS – Zero Hora Editora Jornalística S.A., RBS Administração E Cobranças LTDA, RBS Participações S A x Fazenda Nacional – min. Herman Benjamim
Tema: Discute-se a legalidade do Decreto nº 8.426/2015, que restabeleceu as alíquotas para 0,65% e 4% do PIS e da COFINS na modalidade não-cumulativa incidentes sobre receitas financeiras.
Para detalhes sobre a discussão, veja o resumo da pauta do dia 08/06.
REsp nº 1667644 / RS (2017/0089067-5) – Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico X Fazenda Nacional – min. Herman Benjamim
Tema: discussão sobre a aplicação das alíquotas do SAT previstas no Decreto nº 6.957/2009, tendo a recorrida obtido autorização para o recolhimento da contribuição à alíquota de 1%, conforme redação anterior da tabela dos graus de risco contida no Decreto nº 3.048/1999.
Recurso especial contra acórdão do TRF4 que garantiu à Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico – ABCFARMA, com sede em São Paulo/SP, o afastamento da aplicação das alíquotas do SAT previstas no Decreto nº 6.957/2009, autorizando o recolhimento da exação à alíquota de 1%, conforme redação anterior da tabela dos graus de risco contida no Decreto nº 3.048/1999.
Segundo o TRF4 “De acordo com estudo elaborado pela Confederação Nacional das Indústrias, o Decreto 6.957/09 enquadrou 56,1% das atividades econômicas na faixa de risco grave, multiplicando em mais de cinco vezes o percentual de atividades em tal categoria, que no regime do Decreto 6.042/07 era de apenas 10,6%. Tais dados evidenciam que o reenquadramento não se norteou pelo incremento de risco das atividades econômicas e tampouco por critérios técnicos.”
O primeiro objetivo da União é a anulação do acórdão que, segundo alega, permaneceu omisso sobre a necessidade de extinção do processo sem julgamento de mérito pois a associação recorrida, com sede em São Paulo, deixou de comprovar que possui associados na base territorial do juízo prolator da sentença (Porto Alegre – RS). Afirma, também, que o acórdão foi omisso quanto a questões relacionadas ao mérito da lide, assim como em relação à necessidade de respeito à regra de reserva de plenário para afastar a aplicação de norma pautado na sua inconstitucionalidade.
Pede também a reforma do acórdão que, conforme entende, violou vários dispositivos legais ao deixar de reconhecer que: (i) há necessidade de autorização dos associados para que seja possível à associação ajuizar ação na condição de representante daqueles; (ii) o reenquadramento realizado pelo Decreto nº 6.957/2009 não foi arbitrário, mas pautou-se em “dados técnicos extraídos do Cadastro Nacional de Atividades Econômicas – CNAE”, atendendo plenamente os atos regulamentares do Conselho Nacional da Previdência Social e corroborado por dados estatísticos do INSS.
À exceção do REsp 1425090 / PR, no qual a Primeira Turma efetuou o controle de legalidade do reenquadramento de atividade do contribuinte pautada no Decreto 6.957/09, os poucos acórdãos existentes no STJ sobre a questão se limitam a afastar o conhecimento do recurso especial para discutir a questão, arrimado no seu caráter constitucional ou mesmo na incompetência do Poder Judiciário para se imiscuir no critério adotado pelo legislador para definir a alíquota da contribuição para o SAT.
Por essa razão, entendemos que o julgamento deverá se limitar às questões processuais levantadas no recurso especial, ou, quando muito, afastar o conhecimento do recurso da Fazenda na esteira dos precedentes.
2ª Turma 20/06
REsp nº 1668136 / SC – Cremer S.A e Cremer Administradora de Bens LTDA. x Fazenda Nacional – min. Herman Benjamim
Tema: Discute-se a legalidade do Decreto nº 8.426/2015, que restabeleceu as alíquotas para 0,65% e 4% do PIS e da COFINS na modalidade não-cumulativa incidentes sobre receitas financeiras.
Para detalhes sobre a discussão, veja o resumo da pauta do dia 08/06.
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