28/04/2023 em STJ

Tema: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL). Tema Repetitivo 1182
REsp 1945110 – FAZENDA NACIONAL x VDA LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA – Relator: Ministro Benedito Gonçalves
Julgamento conjunto: REsp 1987158

Os ministros da Primeira Seção do STJ definiram que embora seja possível excluir o crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (ERESP 1.517.492/PR), quando se tratar benefícios fiscais relacionados ao ICMS – como redução de base de cálculo, diminuição de alíquota, isenção, diferimento, entre outros -, não haverá a autorização de dedução da base de cálculo quando não atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014.

Firmada a tese para o Tema Repetitivo 1182 nos seguintes termos:

“1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2.  Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3.  Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.”

Para os ministros da Corte a solução encontrada não afasta a possibilidade de que se promova a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Porém, na linha do entendimento da 2ª Turma, haveria a necessidade de registro em reserva dos lucros e limitações correspondentes nos termos da lei. Isto é, foram apartadas as espécies de benéficos fiscais, compreendendo-se pela hipótese de autorizar a dedução de benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL desde que observados os cumprimentos dos requisitos previstos em lei, não se estendendo aos demais benefícios fiscais de ICMS.

O relator, Min. Benedito Gonçalves, ressaltou que a tributação e a concessão de benefício ou favores fiscais são expressões relacionadas ao mesmo fenômeno, que é a outorga do poder constitucional do poder de tributar, entretanto, o constituinte foi mais cauteloso com a não tributação, a condicionando a existência de lei específica. Assim, enquanto se pode instituir o tributo mediante lei inespecífica, a concessão de subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão relativos a impostos, taxas ou contribuição, só poderão ser vinculadas mediante lei específica.

Citando doutrina especializada, o relator asseverou que encontrou elementos para afirmar que em virtude do efeito de recuperação, que é próprio do regime da não-cumulatividade, benefícios e incentivos fiscais que desonerem determinadas operações representam tão somente diferimento de incidência, residindo a peculiar diferença que aparta a espécie benefício fiscal do crédito presumido das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS, assimilando que a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o chamado efeito de recuperação, não possuindo os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS a mesma característica, pois o fisco, não obstante possa produzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação.

Simplificou dizendo que a instituição de benefícios fiscais de desoneração de determinada operação não gera automaticamente o crédito presumido mais a frente, por isso, em regra, o Fisco irá se recuperar dos valores que deixaram de ser recolhidos, salvo se efetivamente resolva criar um benefício de crédito presumido.

Diante disso, concluiu que a questão de não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo de tributos fiscais, do modo como compreendido na 1ª Seção no ERESP 1.517.492/PR, não tem a mesma aplicabilidade para todos os demais benefícios fiscais. Isso é, o entendimento da Seção, de que a tributação do crédito presumido terminaria por representar uma incursão do fisco federal em valores que o fisco estadual resolveu despender não tem a mesma aplicabilidade para os benefícios fiscais de desoneração. Evidenciou que a atribuição do crédito presumido tem peculiaridades que apartam esse benefício daqueles outros que não representam atribuição de crédito, mas da desoneração, como isenção, redução da base de cálculo e outros. A concessão de uma isenção não tem o mesmo efeito na cadeia de incidência de ICMS do que a concessão de um crédito presumido, sendo este o benefício que irá repercutir nos cofres estaduais.

Em relação a análise dos casos concretos, a Seção compreendeu por conhecer parcialmente do recurso da Fazenda Nacional e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento com retorno à origem para análise quanto ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014. Mesma orientação para o recurso especial do contribuinte.

Destacamos que, embora a ministra Regina Helena Costa, tenha acompanhado o relator, manifestou-se acerca de impropriedades por ela encontrada na delimitação do tema, com reflexo na tese proposta. A primeira relativa à inserção do rol de incentivos fiscais que não poderiam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, justamente a imunidade, por compreender que a imunidade nada tem a ver com os institutos arrolados, pois não se trata de benefício fiscal concedido por uma pessoa política, dentro de uma política fiscal, mas sim na leitura de que a imunidade é uma exoneração tributária fixada pela Constituição Federal. Sendo assim, em seu sentir, no que tange a imunidade, a competência para averiguar esse tópico é do STF. Por isso, se posicionou para excluir a menção da imunidade na tese proposta. Tal proposta foi devidamente acolhida pelo relator e demais membros do colegiado, sendo retirada da tese firmada.

A segunda impropriedade por ela aventada diz respeito a cláusula final da tese “entre outros”. Entendeu que a expressão é imprópria, porque no julgamento de recursos repetitivos deve-se uniformizar a interpretação da legislação federal e fixar diretrizes para todos os órgãos de instâncias ordinárias, mas, ao incluir essa cláusula aberta, não haveria quem avaliasse quais seriam esses “outros”, ensejando em insegurança jurídica, destoando da natureza do instituto dos repetitivos, de modo a ocasionar maiores problemas que soluções. Atestou que as turmas do STJ jamais decidiram esse assunto nessa latitude, acreditando que talvez não houvesse maturidade para decidir esse repetitivo, compreendendo que o tema e a tese poderiam ser ajustados para serem mais específicos. Tal aspecto restou mantido após nova deliberação do colegiado.

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