Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
A Presidência do Supremo Tribunal Federal inseriu para julgamento no dia 05.12.2019, perante o Plenário do tribunal, os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574706, em que pleiteia a modulação dos efeitos da decisão de mérito que excluiu o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, requerendo que haja a produção dos efeitos gerais após o julgamento dos referidos embargos e a definição de todas as questões pendentes por ela expostas, a fim de evitar reforma tributária com efeitos retroativos.
No dia 15 de março de 2017, os ministros da Corte entenderam ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e a expectativa dos contribuintes, diante de tal decisão favorável, gira em torno dos reflexos dos seus efeitos, que poderá ser modulado para incidir tanto para o passado como para o futuro.
Diante de julgado com repercussão geral, instituto jurídico que visa atribuir efeito multiplicador aos casos análogos, caso o Plenário decida pela regra geral (efeitos ex tunc – entre a data do nascimento da lei e a data da decisão judicial), a decisão garantiria a todos os contribuintes o direito de recuperar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Do contrário (efeitos ex nunc – do dia da decisão judicial, valendo somente pra frente), esse direito poderá ser limitado, já que há a possibilidade de flexibilização ante o princípio da nulidade da lei inconstitucional.
Há, ainda, possibilidade dos magistrados atribuírem efeitos pro futuro, que significa dizer que poderá ser fixado um marco temporal, posterior à decisão, até o qual a lei seria aplicada, hipótese em que seria mantida a cobrança até referido marco.
A Fazenda Nacional sustenta nos embargos de declaração haver erro material e omissão quanto ao disposto no art. 187–I da Lei 6.404/76, afirmando que alguns votos da corrente vencedora utilizaram como razão de decidir o argumento de que a expressão receita bruta tem sentido próprio no direito privado, definido pelo mencionado dispositivo de lei, mas tal entendimento estaria equivocado, aduzindo que a norma não estabelece qualquer conceito para o instituto. Afirma que o referido artigo apenas disciplina que, na demonstração do resultado do exercício, deverá estar descrita a “receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos”.
Também aponta omissão do julgado acerca da semelhança existente entre a questão tratada no presente recurso e nos Recursos Extraordinários 212209 e 582461, argumentando ser necessária a apresentação de fundamento que demonstre o distinguishing entre as hipóteses para que se determine a extensão e o alcance do acórdão. E, ainda, registra contradição do aresto quanto à conclusão do que constitui receita e as lições doutrinárias invocadas para embasar seu entendimento.
Afirma que o acórdão embargado traz diversidade de fundamentos amplos, com efeitos diversos, e, tendo em vista que a tese acolhida pode modificar parte relevante do sistema tributário brasileiro, reclama a segurança jurídica individualização do fundamento determinante da decisão, para que os entes tributantes e os contribuintes possam atuar segundo expectativa a respeito de como o Supremo Tribunal Federal decidirá questões análogas que lhe forem submetidas.
Pondera existir contradição e obscuridade quanto ao que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS para os fins de adoção da tese fixada pela decisão embargada. Sustenta ser necessário esclarecer se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado da incidência integral do tributo ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido em cada etapa da cadeia de circulação que deverá ser cortado da base de cálculo daquelas contribuições.
Por fim, pede a modulação dos efeitos da decisão, requerendo que, dado o inequívoco impacto e a abrangência do julgado, somente produza efeitos gerais após a análise dos presentes embargos.
Destacamos que, em 2018, a União não conseguiu a suspensão da RCL 30996, ajuizada contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que rejeitou pedido da Fazenda Nacional para sobrestar processo relativo à inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
A União pedia que o processo fosse suspenso até decisão final do STF no RE 574706, porém, o Ministro decano, Celso de Mello, observou que a decisão do TRF3, ao aplicar entendimento do STF fixado em regime de repercussão geral e negar seguimento do recurso extraordinário da União, não usurpou competência do Supremo nem transgrediu a autoridade do julgamento do RE 574706. Segundo o ministro, a jurisprudência do STF é no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.
O ministro Celso assinalou, ainda, que a possibilidade de modulação de efeitos não impede a aplicação da regra do Código de Processo Civil (artigo 1.040, inciso I) que autoriza aos tribunais de origem a adotarem o entendimento em causas sobre o mesmo tema.
No Superior Tribunal de Justiça, o acórdão da repercussão geral já está sendo aplicado (REsps 1.536.341 / 1.536.378 / 1.547.701 / 1.570.532), antes mesmo da modulação dos efeitos, readequando o posicionamento em sentido contrário, fixado anteriormente no REsp 1.144.469.
