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07/03/2025 a 14/03/2025
Plenário
Tema: Exigibilidade do adicional para o financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza – FECP.
ARE 1368680 – INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA x ESTADO DE SÃO PAULO – Relatora: Ministra Cármen Lúcia.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal estão apreciando embargos de divergência que questionam a exigibilidade do adicional para o financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza (FECP).
A empresa argumenta que a Suprema Corte tem apresentado posições distintas sobre a controvérsia. A 1ª Turma concluiu ser indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), por ser cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, assim como seu adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado. Já a 2ª Turma, no acórdão recorrido, afirmou que no julgamento conjunto da ADI 5469 e do Tema 1093/RG, a Corte apenas estabeleceu a necessidade de lei complementar para cobrança do DIFAL. Manteve-se, contudo, a jurisprudência sobre a validade da legislação estadual que instituiu o FECP, no que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha lei complementar federal disciplinadora.
O contribuinte defende que o FECP é um adicional à alíquota do ICMS e, não havendo alíquota de ICMS a título de DIFAL, o FECP a ele vinculado também deve ser afastado pelo princípio de que “o acessório acompanha o principal”.
A ministra relatora Cármen Lúcia, ao rejeitar os embargos de divergência, argumentou que a relação entre o DIFAL do ICMS e o adicional para FECP não é regida pelo princípio da gravitação jurídica. Assim, não se caracterizam como objeto acessório e principal, mas como exações dotadas de autonomia.
A ministra destacou que o § 2º do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias possibilitou a criação de “adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”. Nessa perspectiva, interpretou que o valor adicional direcionado ao FECP incide sobre o mesmo fato gerador do ICMS e, portanto, integra o cálculo do imposto.
Por fim, ressaltou que, conforme a tese fixada no julgamento do Tema 1093 RG, a inexigibilidade do DIFAL decorreu da ausência de lei complementar com normas gerais, o que não afeta a verificação do fato gerador do ICMS. Assim, entendeu-se que o adicional do FECP pode ser contabilizado autonomamente quando ocorre o fato gerador do ICMS, calculando-se sua alíquota sobre a mesma base de cálculo, sendo possível seu recolhimento independentemente da inexigibilidade do DIFAL.
Apresentando voto divergente, o Ministro Alexandre de Moraes seguiu a posição adotada pela 1ª Turma no sentido de que “sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado. É dizer, se o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele”. Tal posição foi acompanhada pelo ministro Cristiano Zanin.
Os demais ministros podem apresentar seus votos até 14/03/2025. Há ainda a possibilidade de pedido de vista ou destaque, sendo que este último levaria a discussão ao plenário presencial, conforme previsto no regimento.
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