12/11/2024
1ª Turma
Tema: Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS.
REsp 2128785 – TERACOM TELEMATICA S/A x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Regina Helena Costa.
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça poderá analisar a possibilidade de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. O recurso foi interposto pelo contribuinte contra o entendimento do TRF da 4ª Região, que concluiu que o montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições.
O contribuinte argumenta não haver diferença entre o ICMS e o ICMS-DIFAL, pois ambos são calculados dentro do preço da mercadoria por expressa exigência legal e não são destacados em nota fiscal, mas apenas informados. Assim, pleiteia que seja aplicado o mesmo entendimento expresso pelo STF no julgamento do Tema 69 (“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”), conhecida como a “tese do século”.
Ao mencionar o conceito de faturamento, o contribuinte postula que nem toda receita corresponde a um acréscimo patrimonial, ou seja, nem toda receita representa faturamento. Afirma que o ICMS-DIFAL se enquadra nessa perspectiva, pois não se fatura nem se comercializa o imposto — o registro do valor apenas atende a obrigações fiscais e contábeis. Ressalta ainda que o ICMS-DIFAL não ingressa na empresa em caráter aquisitivo, mas apenas transitório, não refletindo na capacidade financeira que serve de base de cálculo para tributos.
Destacamos que a jurisprudência de ambas as turmas de Direito Público do STJ tem se consolidado no sentido de que decidir se as razões que levaram à fixação da “tese do século” (Tema 69/RG) se aplicam ao caso do ICMS-DIFAL obrigaria o STJ a avaliar a argumentação constitucional. Já no STF, ambas as turmas entendem que a questão da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS não tem natureza constitucional, mesmo tendo sido decidida em decorrência da “tese do século”.
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