SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tema: Definir a natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações de companhias por executivos (Stock option plan), se atrelada ao contrato de trabalho (remuneração) ou se estritamente comercial, para determinar a alíquota aplicável do imposto de renda, bem assim o momento de incidência do tributo – Tema 1226 dos recursos repetitivos.
REsp 2069644 – FAZENDA NACIONAL x CLAUDIO JOSE PARDAL – Relator: Ministro Sérgio Kukina.
Julgamento conjunto: REsp 2074564.
Em apreciação ao Tema 1226 dos recursos repetitivos, a 1ª Seção do STJ definiu ser de natureza mercantil, e não laboral remuneratória, a aquisição e venda de ações pelo regime Stock Option Plan. Desta forma, apenas o acréscimo patrimonial seria tributável, quando da posterior revenda das ações pelo adquirente, em caso de ganho de capital.
Assim, fixada a seguinte tese repetitiva: “a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente. b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital”.
Em seu voto, o relator reforçou que o denominado Stock Option Plan consiste na oferta, pela sociedade anônima, de opção de compra de ações em favor de seus executivos, empregados ou prestadores de serviços, sob determinadas condições e com um preço pré-estabelecido. O interessado poderá aderir à opção e, em tempo e modo, efetivar a compra das respectivas ações, pagando o preço previamente definido pela companhia. Posteriormente, já titular das ações, o adquirente poderá realizar sua venda no mercado financeiro.
Assim, de acordo com o artigo 43 do CTN, o fato imponível para tributação do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial. Presente a inequívoca natureza mercantil, e não laboral remuneratória, na aquisição e venda de ações pelo regime Stock Option, verifica-se acréscimo patrimonial tributável apenas quando da posterior revenda das ações pelo adquirente, em caso de ganho de capital.
Em voto divergente, a ministra Maria Thereza de Assis Moura apontou não enxergar a ocorrência de bis in idem nem a existência de risco, visto que o “empregado” não está pagando pela opção, já que a empresa faz a oferta e há possibilidade de não aceitá-la. Entendeu que só haverá desembolso se ele exercer a opção, ponto que converge para sua interpretação de que não há obrigação de compra. Para a ministra, o risco só existiria num segundo momento: após a adesão ao direito de compra, na venda.
Alegou que não se trata de uma opção de compra que um particular faz, mas sim de um plano de uma empresa que se associa com uma pessoa que deseja crescer junto com a empresa e quer que esta aumente seu valor. Assim, a pessoa também tem interesse em que, quando for exercer o direito de compra, a ação esteja acima do preço que pagará. Portanto, quando a empresa e o empregado se associam para o maior sucesso da empresa, existe um acréscimo de patrimônio, embora não tenha havido pagamento imediato, mas haverá cobrança futura.
Por esse motivo, a ministra Maria Thereza identificou o acréscimo patrimonial, afirmando que, embora não exista salário, há um caráter remuneratório, pois a empresa conferiu ao empregado a possibilidade de ter esse ganho, associando-se a ele nesta empreitada. Desse modo, existindo essa união entre o empresário e o trabalhador, com caráter que entendeu ser remuneratório, incide sim o imposto de renda pessoa física.
Por essas considerações, concluiu que, no âmbito do Stock Option Plan, a diferença entre o valor de mercado da ação e o valor exercido da opção tem caráter remuneratório e gera uma variação patrimonial. Defendeu ainda que esse interesse que une as partes está ligado à relação de trabalho. Por fim, sugeriu a fixação da seguinte tese: “No Stock Option Plan, a diferença entre o valor de mercado da ação e o valor do exercício da opção é tributável pelo imposto de renda da pessoa física”.
Entretanto, os ministros Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva, Afrânio Vilela e Benedito Gonçalves alinharam-se à compreensão apresentada pelo ministro Sérgio Kukina, restando vencida a ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Tema: Definir se o Imposto sobre Serviços (ISS) compõe a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados pela sistemática do lucro presumido – Tema 1240 dos recursos repetitivos.
REsp 2089298 – LABORATÓRIO MÉDICO DE PATOLOGIA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
Julgamento conjunto: REsp 2089356.
Os ministros da 1ª Seção definiram que o Imposto sobre Serviços (ISS) integra a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
Em julgamento sem debates, foi acolhida a proposta do relator. Ele sugeriu aplicar os mesmos fundamentos do Tema Repetitivo 1008 ao caso presente. Naquela ocasião, definiu-se que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
Assim, nos termos do que requerido pela Fazenda Nacional, compreendeu-se que a receita bruta é o ponto de partida para a base de cálculo do IRPJ/CSLL no lucro presumido, e a alíquota de presunção extrai da receita bruta a margem de lucro presumida, sobre a qual incide a alíquota do IRPJ e CSLL. Portanto, não cabe a exclusão de despesas, custos, encargos financeiros ou tributos, exceto os previstos na legislação de regência.
Tema: Admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema n.º 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal – Tema 1245 dos recursos repetitivos
REsp 2054759 – SUPERALVO SUPERMERCADO LTDA E FILIAL(IS) x FAZENDA NACIONAL
REsp 2066696 – GDM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA x FAZENDA NACIONAL
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Por meio do Tema Repetitivo 1245, a 1ª Seção do STJ definiu ser admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado anterior a 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF.
Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 69 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Quatro anos depois, em 13 de maio de 2021, os ministros reconheceram a necessidade de modulação de efeitos do leading case. Eles definiram que a produção de efeitos do julgado seria válida após 15 de março de 2017, data em que foi julgado o mérito do tema com repercussão geral.
A discussão central aborda a aplicabilidade da Súmula 343/STF às ações rescisórias propostas pela Fazenda Nacional. Estas visam rescindir decisões transitadas em julgado que aplicaram a tese do Tema 69/STF, sem considerar a modulação posteriormente definida pelo STF. A Súmula 343/STF estabelece: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
Prevaleceu a posição intermediária proposta pelo ministro Gurgel de Faria, que entendeu que os §§ 5º e 8º do artigo 535 do CPC estabelecem uma hipótese específica para ação rescisória. Esta é cabível em casos em que uma decisão transitada em julgado contraria posição vinculante posteriormente prevalecente no Supremo.
Assim, compreendeu-se que o dispositivo visa permitir a revisão de decisões que, embora tenham seguido entendimento consolidado à época, destoam de novas orientações fixadas pelo STF no âmbito do controle de constitucionalidade.
No voto, o ministro Gurgel também abordou o controle difuso em casos de repercussão geral. Para ele, a decisão que a Fazenda Nacional pretende rescindir possui vício de inconstitucionalidade qualificada, pois não se harmoniza com parte dos efeitos do Tema 69 da repercussão geral, especificamente quanto à modulação posterior do Supremo. A sentença exequenda aplica a norma de forma divergente da determinação vinculante do STF, ofendendo a supremacia constitucional. Nesse contexto, salientou que o fisco buscou rescindir a decisão na execução do título, reforçando a pertinência do artigo 535, §§ 5º e 8º do CPC.
O ministro também aderiu à divergência iniciada pelo ministro Herman Benjamin sobre a inaplicabilidade da Súmula 343 e do Tema 136, ambos do Supremo. Entendeu que estas normas disciplinam hipóteses de cabimento da rescisória com base no artigo 966, V, do CPC, sem considerar o artigo 535, §§ 5º e 8º do CPC. Compreendeu que o contexto dessas orientações se associava à hipótese tradicional de rescisória por ofensa a literal disposição de lei (artigo 485, V do CPC), atualmente entendida como violação manifesta de norma jurídica, e não à hipótese de rescisão por coisa julgada inconstitucional.
Alertou que o fundamento para acolher a rescisória não é o artigo 966, V, do CPC, mas o art. 535, §§ 5º e 8º do CPC. Destacou que esta previsão é posterior à Súmula 343/STF e ao Tema 136 da repercussão geral, enfatizando que, até que o Supremo declare sua inconstitucionalidade, o dispositivo deve ser considerado válido e aplicável.
Afastando ainda a aplicação da Súmula 343/STF e do Tema 136 da repercussão geral, observou que, embora a Suprema Corte tenha limitado a exceção da súmula aos casos de controle concentrado de constitucionalidade, o tema deve ser interpretado à luz do contexto jurídico atual. Relembrou que no julgamento da AR 4443 em 2019, mencionou-se a probabilidade de o STF continuar debatendo o alcance da Súmula 343/STF nos casos de repercussão geral, já que seu afastamento até então só era permitido em decisões de controle abstrato de constitucionalidade.
Entendeu que o STF tem sinalizado uma aproximação entre os controles concentrado e difuso de constitucionalidade, admitindo que decisões do último também possam excepcionar a aplicação da Súmula 343 do STF. Isso, em sua interpretação, tornou-se mais evidente após os julgamentos dos temas 881 e 885 pelo STF. Contudo, compreendeu que essa discussão não deve resultar na fixação de uma tese jurídica no âmbito desse recurso repetitivo, pois cabe ao Supremo revisar o Tema 136 da repercussão geral à luz das alterações supervenientes.
Não prevaleceu, portanto, a posição apresentada no voto do relator, Min. Mauro Campbell Marques, favorável aos contribuintes. Ele compreendia que: “i) havendo jurisprudência oscilante ou total ausência de precedente ao tempo do julgamento do acórdão rescindendo, somente julgado posterior, em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo STF, é capaz de afastar a incidência da Súmula 343/STF; e ii) é inadmissível a rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF”.
Embora as razões de decidir apresentadas pelo Min. Herman Benjamin, inaugurando divergência ao relator, não tenham prevalecido, manteve-se a fixação da tese por ele proposta: “Nos termos do art. 535, §8º do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF”. Para o ministro Herman, não havia que se falar em orientação pacífica à época da prolação do acórdão, visto que a própria definição da tese de repercussão geral só se deu integralmente com o julgamento dos embargos de declaração que, integrando o acórdão de mérito, modulou os efeitos do julgado.
Tema: Inclusão dos serviços decorrentes de interconexão e roaming de empresas que exploram serviços de telecomunicação na base de cálculo do PIS e da COFINS.
EREsp 1599065 – FAZENDA NACIONAL x OI S.A – Relator: Ministro Teodoro Silva Santos
A 1ª Seção do STJ, apreciando controvérsia divergente entre as turmas de Direito Público, definiu que os valores arrecadados dos usuários pelas operadoras de telefonia, referente a interconexão/roaming, não compõem as bases de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, posto que não integram o patrimônio do contribuinte, não configurando-se em receita/faturamento.
Destacou-se que a interconexão, exatamente o uso compartilhado das redes locais de diferentes prestadoras de serviço de telecomunicação, e o roaming, uso compartilhado de rede de outra operadora fora da localidade com cobertura nacional/internacional, visam viabilizar a utilização de redes de comunicação compatível entre si, pertencentes a diferentes operadoras, de modo a permitir que o relevante serviço público de comunicações seja melhor prestado. Por essa razão, a lei de regência dispõe que essa espécie de compartilhamento de estruturas tecnológicas para a prestação de serviço é obrigatória pelas concessionárias.
O paradigmático julgamento do Tema 69 pelo STF (RE 574706), ao decidir pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, analisou importante aspecto da controvérsia, a definição do conceito de faturamento/receita, na qual se insere a parcela do numerário que, embora ingresse no fluxo de caixa, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. Portanto, os ministros compreenderam que os valores arrecadados dos seus usuários pelas operadoras de telefonia, referente a interconexão, a serem repassadas a outras operadoras pelos serviços prestados, por não integrarem o patrimônio contribuinte, não configuram receita/faturamento, e, portanto, não compõem as bases de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins.
Reforçou-se ser inadequado o argumento de que seria necessário expressa previsão legal para excluir os valores em discussão da base de cálculo das contribuições, uma vez que, se tais valores não configuram o faturamento, não há falar em exclusão, mas pura e simplesmente em caso de não incidência das exações.
Tema: Possibilidade de cancelamento de precatórios ou Requisições de Pequeno Valor (RPV) federais, no período em que produziu efeitos jurídicos o art. 2º da Lei 13.463/2017, apenas em razão do decurso do prazo legal de dois anos do depósito dos valores devidos, independentemente de qualquer consideração acerca da existência ou inexistência de verdadeira inércia a cargo do titular do crédito – Tema 1217 dos recursos repetitivos.
REsp 2045191 – ANFIP ASSOCIACAO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL e OUTROS x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Paulo Sérgio Domingues.
Julgamento conjunto: 2045193 e 2045491.
Em julgamento sem debates, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face dos acórdãos que fixaram a seguinte tese para o Tema Repetitivo 1217: “É válido o ato jurídico de cancelamento automático de precatórios ou requisições federais de pequeno valor realizados entre 06/07/2017 (data da publicação da Lei 13.463/2017) e 06/07/2022 (data da publicação da ata da sessão de julgamento da ADI 5.755/DF), nos termos do art. 2º, caput, e § 1º, da Lei 13.463/2017, desde que caracterizada a inércia do credor em proceder ao levantamento do depósito pelo prazo legalmente estabelecido (dois anos). É ilegal esse mesmo ato se circunstâncias alheias à vontade do credor impediam, ao tempo do cancelamento, o levantamento do valor depositado”.
Anotou-se que não há incompatibilidade entre o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5755/DF e o acórdão embargado. De acordo com o relator, restou demonstrado no acórdão recorrido que o STF decidiu modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, “caput”, e § 1º, da Lei 13.463/2017, o que, na prática, conferiu sobrevida jurídica a esses preceitos inconstitucionais, de modo que “as relações jurídicas ocorridas entre a data da publicação da Lei Federal 13.463 (06/07/2017) e a data da publicação da ata de julgamento da ADI 5.755/DF (06/07/2022), permanecem regidas pelo dispositivo legal em comento, o que significa dizer que a interpretação que o STJ venha a conferir à norma contida no preceito legal haverá de disciplinar todos os atos de cancelamento automático de RPVs e precatórios federais que tenham sido executados no interregno em que o art. 2º, caput, e § 1º, da Lei 13.463/2017 produziram efeitos jurídicos não desconstituídos pelo controle abstrato de constitucionalidade realizado pelo STF”.
Desta forma, a modulação de efeitos realizada pelo STF impediu, na prática, que todos os valores revertidos aos cofres da União por força do cancelamento automático de precatórios e RPVs realizado nos termos do inconstitucional art. 2º da Lei 13.463/2017 fossem objeto de estorno “de pleno direito” aos processos de execução nos quais tais valores haviam sido, a princípio, depositados. Reforçou-se que acórdão embargado não conflita com tal entendimento, tanto que a tese sintetizadora da ratio decidendi estabelece, com clareza, a validade do cancelamento automático como regra. A ilegalidade do cancelamento automático, no período em que produziu efeitos jurídicos válidos o art. 2º da Lei 13.463/2017, somente ocorrerá nos casos em que circunstâncias alheias à vontade do credor impediam, ao tempo do cancelamento, o levantamento do valor depositado.
Tema: Contribuições de Terceiros – Limite de 20 salários-mínimos para a base de cálculo – Tema 1079 dos recursos repetitivos.
REsp 1898532 – CIGEL INDUSTRIAL LTDA E OUTROS x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Regina Helena Costa.
Julgamento conjunto: REsp 1905870.
A 1ª Seção do STJ rejeitou todos os embargos de declaração opostos contra os acórdãos que fixaram a seguinte tese repetitiva: “i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos”.
Assim, não houve qualquer alteração em relação a modulação dos efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento do tema (25/10/2023) obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024).
Tema: Definir se é cabível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a empregado a título de décimo terceiro salário proporcional referente ao aviso prévio indenizado – Tema 1170 dos recursos repetitivos.
REsp 2006644 – FAZENDA NACIONAL x REAL COMÉRCIO LTDA – Relator: Ministro Paulo Sérgio Domingues.
Em julgamento sem debates, a 1ª Seção do STJ rejeitou os embargos de declaração opostos contra o acórdão que fixou a seguinte tese: “A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período de aviso prévio indenizado”.
Afastada, assim, a pretensão do contribuinte de que o aresto foi omisso quanto ao critério do caráter retributivo da verba e que incorreu em erro material de premissa quanto ao próprio instituto do aviso prévio indenizado.
A Corte reforçou que a controvérsia foi decidida nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Público do STJ, no sentido de que, à luz da interpretação dos arts. 22, I, e § 2º, e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, incide a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, incidência essa que decorre da natureza remuneratória da verba em apreço.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Tema: Constitucionalidade do Convênio ICMS 134/2016 do CONFAZ que disciplina o fornecimento de informações pelas instituições e pelos intermediadores financeiros e de pagamento às administrações tributárias dos Estados e do Distrito Federal.
ADI 7276 – Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF – Relatora: Ministra Cármen Lúcia.
Em plenário virtual, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 6 votos a 5, que o Convênio ICMS 134/2016, editado pelo CONFAZ, e sua regulamentação no Manual de Orientações de Leiaute da DIMP, não violam o princípio da reserva legal nem os direitos fundamentais à privacidade, intimidade, devido processo legal, sigilo bancário e proteção de dados pessoais. Essas normas disciplinam o fornecimento de informações por instituições e intermediadores financeiros às administrações tributárias estaduais e do Distrito Federal.
Prevaleceu, assim, o entendimento de que é constitucional a transferência dessas informações às administrações tributárias estaduais e do Distrito Federal.
No voto vencedor, a relatora ressaltou que as garantias constitucionais de intimidade e privacidade não são absolutas. O sigilo bancário, como espécie do direito à privacidade, pode ser afastado por interesse público e social, conforme já decidido anteriormente pela Suprema Corte. Consequentemente, a obtenção de informações bancárias prevista no Convênio 134/2016 do Confaz não constitui quebra de sigilo bancário. A relatora destacou que as normas impugnadas obrigam instituições financeiras e intermediadores a informarem à administração tributária as operações de pagamento eletrônico realizadas por pessoas físicas e jurídicas — como PIX, cartões de débito e crédito. Isso visa à arrecadação e fiscalização de tributos, aplicando-se o princípio da justiça fiscal. Concluiu-se que os deveres estabelecidos pelo Convênio ICMS 134/2016 não violam o sigilo bancário, mas transferem esse sigilo das instituições financeiras para a administração tributária estadual ou distrital. Neste sentido, votaram os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Flávio Dino, Dias Toffoli e Luiz Fux.
A corrente vencida, liderada pelo ministro Gilmar Mendes, argumentou que há violação à orientação do STF quanto ao compartilhamento de dados protegidos pelo sigilo bancário pelas administrações fazendárias estaduais e distrital. Segundo o ministro, o Convênio ICMS 134/2016 estabelece, por ato infralegal, normas que não abordam a questão uniformemente para os estados, deixando de definir procedimentos, cautelas e responsabilidades para o uso das informações obtidas. Assim, o Convênio estaria restringindo direitos individuais sem previsão legal, violando os artigos 5º, inciso II, e 145, § 1º, da Constituição. Além disso, entendeu-se que o Convênio viola os direitos à privacidade, ao sigilo de dados, ao devido processo legal e à proteção de dados pessoais, previstos no artigo 5º, incisos X, XII, LIV e LXXIX da Constituição Federal. Acompanharam a posição divergente os ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luís Roberto Barroso.
